CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE.

APORTE A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Walter Alfredo Raña Arana
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE.
APORTE A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Sumario:
INTRODUCCIÓN. I. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO. II.
DERECHO AMBIENTAL. II.1.- Antecedentes. II.2.- Definición del Derecho del
Medio Ambiente. II.3.- Autonomía del Derecho Ambiental. II.4.- Sujetos del
Derecho Ambiental. II.5.- Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente.
II.6.- Derecho al Medio Ambiente Sano. II.7.- Naturaleza Jurídica del Derecho a un
Medio Ambiente Sano. II.8.- Diversas Constituciones que contemplan el Derecho
Fundamental al Medio Ambiente Sano. III. DERECHOS FUNDAMENTALES.
III.1.- Fundamentación. III.2.- Definición. III.3.-Concepto. III.4.- Características de
los Derechos Fundamentales. III.5.- Clasificación de los Derechos Fundamentales.
III.6.- La Positivación de los Derechos Fundamentales. III.7.- La protección de los
Derechos Fundamentales en Bolivia. III.8.- Derechos Humanos y Medio Ambiente.
III.9.- El Derecho al Medio Ambiente es un Derecho Fundamental. III.10.- El
Derecho al Medio Ambiente es un Derecho Fundamental por imperio del art. 35 de
la Actual Constitución. IV. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Y EL
PROCESO CONSTITUYENTE EN GENERAL. IV.1.- Antecedentes. IV.2.- La
Constitución Política del Estado. IV.3.- Poder Constituyente. IV.3.1.- Poder
Constituyente Originario. IV.3.2.- Poder Constituyente Derivado. IV.4.- Proceso
Constituyente. III.5.- Ejercicio del Poder Constituyente. III.6.- Asamblea
Constituyente. IV.6.1.- Objetivo Principal. IV.6.2.- Base Normativa. IV.7.-
Necesidad de la incorporación expresa en la nueva Constitución del Derecho
Fundamental al Medio Ambiente sano. PROPUESTA. CONCLUSIONES
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad contribuir a la Asamblea Constituyente,
proponiendo la constitucionalización del Derecho al Medio Ambiente.
Se entiende por constitucionalización la incorporación del Derecho al Medio
Ambiente Sano, como un derecho fundamental, a nivel de la Constitución Política
del Estado, siendo ésta la Norma Suprema de todo el ordenamiento jurídico
nacional.
2
En este sentido, la constitucionalización del tema ambiental, por sí solo no va a
producir la recuperación y conservación del medio ambiente. Intervienen a la par,
factores psico-sociales y económicos que irán a tener un peso considerable en la
implementación de las normas ambientales. Sin embargo, el fenómeno de la
constitucionalización del tema ambiental marca un signo positivo que no debemos
despreciar.
Por otro lado, la declaración del medio ambiente como patrimonio común de la
humanidad ha generado la necesidad de determinar su protección jurídica, tanto a
nivel nacional como internacional.
De igual modo, la consideración de un derecho fundamental de la persona humana
que tuviese como finalidad el acceso a un ambiente apropiado, trae como lógica
consecuencia, la necesidad de que el Estado lleve a cabo todas aquellas acciones
susceptibles de asegurarle al hombre el goce efectivo de este nuevo derecho
fundamental.
Finalmente, a través del presente trabajo, se pretende aportar a la nueva Ley
Fundamental, plasmando en ella el reconocimiento del Derecho al Medio
Ambiente Sano, en beneficio de la comunidad nacional en su conjunto.
I. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO
La evolución del Constitucionalismo está marcada en cuatro épocas: antigua,
medieval, moderna y contemporánea.
En la Edad Antigua, Grecia y Roma son las ciudades-estados que aportan para esta
época en la evolución de las organizaciones políticas; sin embargo, se reconoce,
como lo afirma Aristóteles, que fue el pueblo hebreo el primero que practicó el
constitucionalismo basando su organización en principios de origen divino1.
En la antigüedad, la forma de organización política era la ciudad-estado o Polis,
que Aristóteles definió como “…la comunidad de muchas aldeas que ha llegado al
extremo de bastarse virtualmente en todo a sí misma…”2
Entre los siglos IV y V a. C, la ciudad griega Atenas se constituyó en la ciudadestado
más importante donde la actividad gubernamental se desarrollaba en forma
directa en las plazas, con la participación de todos los ciudadanos; los oradores
eran escuchados y por aclamación se tomaban las decisiones; otra característica lo
constituía el hecho de que los pocos cargos públicos existentes eran sorteados, a
1 ASBUN, Jorge, Derecho Constitucional General, Tercera Edición, Pág. 30, Santa Cruz, Bolivia, 2001.
2 ARISTOTELES: La Política, Barcelona, Iberia, Pág. 133, 1967.
3
objeto de que todos los ciudadanos tuvieran iguales probabilidades de acceder a
los mismos.
El desarrollo de la teoría jurídico-constitucional en Grecia tuvo en Platón (427-347
a. C) y Aristóteles(384-322 a. C) como sus principales exponentes.
La Edad Media suele señalarse como la menos propicia para las ciencias en
general, ya que los principios sociales, políticos y jurídicos dominantes en esta
época tenían una acentuada carga religiosa y por ello no podían ser cuestionados3.
Fue en la Edad Media cuando apareció el Papa como la máxima autoridad, incluso
a él debían someterse las autoridades temporales; de la misma manera, otras
órdenes de la vida como el arte, la literatura, etc., se convirtieron en patrimonios
eclesiásticos. Sin embargo, una valoración desprejuiciada de esta época trae
consigo resultados nada prósperos en la evolución del constitucionalismo.
En la época medieval, sobresalía la ausencia de un espíritu de comunidad, donde
el pensamiento político se asienta en los textos cristianos, básicamente en el Nuevo
Testamento, otorgándole un sentido político al contenido de esta obra.
Fue en la Edad Media que se originaron las técnicas electorales, ya que los griegos,
fieles al espíritu de la democracia directa, sorteaban los cargos públicos, como ya
mencionamos anteriormente. De igual manera, en las órdenes religiosas del Alto
Medioevo, crearon la elección mediante el voto.
En la época medieval, cabe destacar la labor de los pensadores cristianos como San
Agustín, quien entre otras obras escribió “La Ciudad de Dios”, siguiendo la línea
del pensamiento aristotélico. Por otro lado, se tiene que hacer notar la labor de
Santo Tomás de Aquino (1226-1274) quien escribió obras como “Suma Teológica”.
A partir del último cuarto del Siglo XV, se extiende la Edad Moderna y cuyo
epicentro se produjo en el siglo XVIII. Este período se caracterizó por el desarrollo
y los avances técnicos, los descubrimientos geográficos, los cambios económicos;
en suma, la evolución de las ciencias, que dejando de lado los criterios religiosos,
buscan respuestas racionales para explicar los distintos aspectos de la naturaleza.
Respecto a la organización política, en la época moderna, de la atomización
territorial y administrativa del medioevo se pasa a la unidad territorial, calificada
como una monarquía nacional, sobresaliendo entre ellas Inglaterra, Francia y
España, posteriormente, y bajo un esquema organizativo con supuestos un tanto
diferentes, Estados Unidos.
3 ASBUN, Jorge, “Derecho Constitucional General”, Tercera Edición, Pág. 35, Santa Cruz, Bolivia,
2001.
4
En Inglaterra, en el Siglo XIII, es posible encontrar ya algunas formulaciones
jurídicas interesantes no sólo para Inglaterra sino para occidente en sí mismo; de
esta manera, el 15 de junio de 1215, Juan Sin Tierra aprueba la Carta Magna,
siendo éste un documento jurídico que fijó algunos derechos y libertades
personales, así como algunas garantías a favor de los nobles, estableciendo ciertas
limitaciones a la autoridad del Rey. Las partes esenciales de este documento están
contenidas en los artículos siguientes: Art. 39.- ��Ningún hombre libre será arrestado o
detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado o molestado de alguna
manera, y no dispondremos de él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus
pares o por la ley del país��. El Art. 40 expresa: ��A nadie venderemos, a nadie negaremos,
ni retardaremos el derecho a la justicia.��
En la época moderna, en Inglaterra, merece atención el Hábeas Corpus aprobado en
1679, ya que está destinado básicamente a establecer el procedimiento para
asegurar la libertad, perfeccionando dicha garantía ya existente en el orden jurídico
inglés.
En 1689, se aprueba el Bill of Rights o Declaración de Derechos, constituyendo una
serie de disposiciones jurídicas relativas a: la libertad de culto, limitación de las
penas crueles e inhumanas, procedimiento para la aprobación de los impuestos,
etc.
Por su parte, en Estados Unidos, es decir, los colonos que se asentaron en América
del Norte, se organizaron en trece colonias, las cuales poseían su propia
organización gubernamental con cierta autonomía que les había sido reconocida y
permitida por Inglaterra.
Estas colonias en el año 1776, aprobaron la Declaración de Independencia o
Declaración de Filadelfia, documento en el cual expresaban las razones que
consideraron necesarias para disolver los vínculos con Inglaterra, afirmando el
principio de igualdad de los ciudadanos.
Posteriormente se presenta la época Contemporánea, que se halla marcada por el
hecho de que en ella se formulan documentos de gran valor para el
constitucionalismo actual como ser: la Primera Constitución escrita en el mundo,
aprobada en los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1787 y la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en Francia en el año 1789.
La Constitución de los Estados Unidos fue la culminación de un largo proceso que
inicialmente vivieron en forma autónoma cada una de las colonias inglesas.
5
Por otro lado, en Francia, la aprobación de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano, en 1789, constituye un hito de igual importancia que el anterior,
ya que este documento se asienta en el contenido racionalista que tiene como ejes
principales el abandonar los criterios históricos y tradicionales para justificar las
organizaciones políticas, justificándolas como instrumentos para alcanzar el
bienestar individual y colectivo en el marco del respeto y seguridad, pregonando
por ello la igualdad jurídica de los ciudadanos que son los que definen
soberanamente los valores constitucionales.
II. DERECHO AMBIENTAL
II.1.- Antecedentes
Desde los tiempos más remotos el ser humano ha dependido consciente o
inconscientemente, directa o indirectamente, de la disponibilidad de recursos
naturales. Si bien en un principio su existencia y supervivencia se basaron,
exclusivamente, en la recolección de frutos y en la caza de animales salvajes, su
relación con el medio se fue complicando paulatina y progresivamente, acelerando
los procesos de deterioro de los elementos naturales.4
El hombre siempre ha luchado por el reconocimiento de sus diversos derechos, y el
hecho de que en ciertos momentos no haya reclamado algunos, (como por ejemplo,
el derecho al goce de un ambiente sano y equilibrado) no significa que éstos no
existieran dado que se trata de derechos inherentes a las personalidad humana.
Para tomar conciencia de la necesidad de reconocer ciertos derechos se requieren
determinadas condiciones. En relación con el derecho al ambiente –inherente al
ser humano-, fue hace pocos años que se tomó real conciencia de su importancia,
como resultado de la tecnología, el aumento de la población mundial, la
contaminación y el hecho de que los recursos naturales hayan comenzado a
escasear, mostrando que son finitos.
Sin perjuicio de ello, desde épocas inmemoriales y en las regiones más diversas, las
personas se encargaron de regular la utilización de ciertos recursos naturales,
teniendo en cuenta distintos intereses en juego, entre los que no se contaba
específicamente la cuestión ambiental.
La gran mayoría de la doctrina, entiende que fue como consecuencia de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en
Estocolmo en 1972, que se comenzó a legislar en materia ambiental y,
específicamente, a buscar soluciones y alternativas a los problemas ocasionados
4 JAQUENOD DE ZSOGON Silvia, “Derecho Ambiental”, Editorial DYKINSON S.L., 2da Edición
actualizada, Pág. 181, Madrid – España, 2006
6
por el abuso irracional de los recursos de la naturaleza. Esta visión no tiene en
cuenta ciertas conductas de aborígenes, quienes desde siempre han desarrollado
actividades en armonía con el medio, respetando el equilibrio natural.
El año 1972 fue, en efecto, muy significativo en materia ambiental, más allá del
campo jurídico, porque marcó el comienzo de la toma de una mayor conciencia
ambiental en el ámbito mundial, de la sensibilización del público por los temas
ambientales, la atención de los medios de comunicación, la generación de una
opinión pública que a lo largo de los años ha puesto mayor interés en la materia, la
creación de partidos políticos cuyo lema es la protección de la ecología, así como el
comienzo de un cambio de costumbres, el diseño de nuevos ámbitos de
conocimiento e instituciones, la creación de normas ambientales propiamente
dichas, cuya finalidad no es el recurso en sí mismo sino el ambiente en general, la
percepción de una escala planetaria en la cual todo se encuentra íntimamente
interrelacionado, la necesidad de una solidaridad internacional y una forma de
actuar en conjunto, que en muchos casos se enfrenta a premisas tan sólidas y
arraigadas como la soberanía política de los Estados.
Especial atención merece el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, de 1948, al establecer que ��toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar��, ya que allí se está
reconociendo de forma más o menos clara el derecho al goce del ambiente de
suficiente calidad para el desarrollo de la persona.
Pero, independientemente de la interpretación que se haga de ese documento, éste,
como toda declaración, no constituye ningún derecho sino simplemente
declaración de derechos preexistentes. Siendo el Derecho al Ambiente inherente a
la personalidad humana, el hecho de que expresamente no haya sido consagrado
en dicha declaración no significa que no se le reconociera su jerarquía de derecho
fundamental.
II.2.- Definición del Derecho del Medio Ambiente
El Derecho Ambiental, como un derecho positivo, está constituido por un conjunto
de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que influyen, de una
manera relevante en los procesos de interacción que tiene lugar entre los sistemas
de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de
efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de
existencia de dichos organismos.
Para Antonio Andaluz, el Derecho Ambiental: “es la disciplina del Derecho
Público que estudia sistemáticamente la legislación ambiental en función de su
eficiencia normativa y su eficacia legal en términos de garantizar regulatoriamente
7
la conservación de los recursos naturales renovables, los ecosistemas y el medio
ambiente en general, entendiéndose por tal su uso sostenible acorde con las leyes
de la naturaleza que regulan sus mutuas relaciones y determinan su capacidad de
resistencia ante factores antropógenos de degradación, o en su caso, la
preservación de los mismos, entendida como el mantenimiento en su estado
natural a través de la prohibición jurídica de toda forma de transformación cultural
de sus formaciones y cualquier clase de aprovechamiento directo de sus
elementos”5.
Por su parte, Horacio D. Rosatti, establece que el medio ambiente ha sido definido
como: “La interacción del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales
que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas”6.
Por otro lado, siguiendo la doctrina, el Derecho Ambiental presenta diversas
denominaciones, entre ellas tenemos: Derecho del Medio Ambiente, Derecho del
Ambiente, Derecho Ambiental, Derecho Ecológico, Derecho de la Economía
Doméstica Planetaria.
Silvia Jaquenod, agrega que: “el Derecho Ambiental y, más específicamente, la
legislación ambiental, es entendida como un sistema orgánico de normas que
contemplan las diferentes conductas protectoras o agresivas del ambiente (sean
directas o indirectas, para prevenirlas o reprimirlas), puede estructurarse
internamente sobre la base de categorías de comportamientos que son capaces de
repercutir, positiva o negativamente, sobre los distintos elementos objeto de
protección jurídica”7.
En el ámbito internacional, la problemática de protección al medio ambiente, no se
queda limitada a distribuir y asignar la responsabilidad por la reparación de los
daños causados, ya que más allá de los intereses divergentes, es necesaria una
tarea común, sobre todo y fundamentalmente, con el apoyo decidido de
organismos internacionales especializados.
La Declaración de Estocolmo sobre Ambiente Humano (1972) expresa que los
Estados tienen “...la responsabilidad de asegurar que las actividades que se
realizan dentro de su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de
otros Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
II.3.- Autonomía del Derecho Ambiental
5 ANDALUZ Antonio, “Derecho Ambiental: Propuestas y Ensayos”, 2da. Edición, Pág. 253, UPSA, Santa
Cruz de la Sierra – Bolivia, 2003.
6 ROSATTI Horacio D., “Derecho Ambiental Constitucional”, Editores Rubinzal – Culzoni, Pág. 13, Buenos
Aires Argentina, 2003.
7 JAQUENOD DE ZSOGON Silvia, “Derecho Ambiental”, Editorial DYKINSON S.L., 2da Edición
actualizada, Pág. 194, Madrid – España, 2006.
8
El Derecho Ambiental al regular las conductas del hombre en su entorno natural,
norma hábitos que nos enfrentan a diversos fenómenos como el deterioro de la
capa de ozono, el calentamiento global del planeta, la deforestación, la
contaminación transfronteriza y la contaminación por desechos químicos, entre
otros. Problemas que al ser de trascendencia y afectación global, amenazan a toda
la humanidad, y que sin embargo se hallan consagrados en la Declaración de
Estocolmo de 1972 sobre Entorno Humano, como el principio de cooperación.
El Derecho Ambiental como parte del Derecho Internacional se ocupa del
desarrollo jurídico multilateral y bilateral, originado en Tratados y Convenios.
Pero también tiene una faz nacional que representa las particularidades propias de
cada Estado.
El Derecho Medio Ambiental es un derecho polémico, de fuerte contenido político,
de ello deviene la necesidad de uniformar criterios y conceptos para lograr una
relación armónica social e internacional, unificando esfuerzos solidariamente
generados por la nueva dinámica internacional, como resultado de las necesidades
en continua evolución y como respuesta a los principios que al respecto se
plantean, tales como el llamado Derecho de Solidaridad que junto con el Derecho a
la Paz, al Desarrollo, a la Libre Determinación de los Pueblos, a un Ambiente Sano
y Ecológicamente Equilibrado y el derecho a beneficiarse del Patrimonio Común
de la Humanidad.
II.4.- Sujetos del Derecho Ambiental Internacional
Es importante partir de la consideración de que el Derecho Ambiental al vincularse
con el Derecho Internacional General, parte de los mismos preceptos y actúan los
mismos sujetos en uno y en otro derecho.
Siguiendo a Santiago Benadava, se denominan sujetos del Derecho Internacional
“los destinatarios directos de las normas jurídicas internacionales, los entes a los
cuales el Derecho Internacional Positivo confiere derechos o impone
obligaciones8”.
Tradicionalmente se considera que los sujetos del Derecho Internacional Público,
por autonomasia, son los Estados.
8 BENADAVA Santiago, “Derecho Internacional Público”, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág.
87, Santiago de Chile, 1989.
9
Los elementos para la existencia de un Estado son: territorio, población, gobierno y
soberanía para garantizar el orden interno y externo, aspectos importantes para
considerar su rol como persona de derecho internacional. Del mismo modo y no
menos importante resulta señalar que el segundo sujeto del Derecho Internacional
son las Organizaciones Internacionales, siendo las más importantes: la
Organización de Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo, la
Organización Mundial de la Salud, la Organización de Aviación Civil Internacional
y la Comunidad Económica Europea.
En la actualidad, en el quehacer medio ambiental, algunas organizaciones
internacionales tienen mucha importancia, es el caso de PNUMA (Programa de
Naciones Unidas Para el Medio Ambiente) cuya misión es la de “dirigir y alentar la
participación en el cuidado del medio ambiente, inspirando, informando y dando a las
naciones y a los pueblos los medios para mejorar la calidad de vida sin poner en peligro las
de las futuras generaciones” .
II.5.- Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente
Los principios generales del Derecho del Medio Ambiente, son Principios
Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque
suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho.
Siguiendo a Silvia Jaquenod, se tienen como principios generales a los
siguientes:
· Principio de realidad
Se entiende que el Derecho Ambiental sólo puede tener eficacia a nivel local,
regional, nacional e internacional, si previamente se ha realizado un minucioso
análisis de la realidad ambiental.
· Principio de solidaridad (información, vecindad, cooperación
internacional, igualdad, patrimonio universal)
Este principio está compuesto a su vez por la concurrencia interrelacionada de
otros Principios sectoriales que son los de información, vecindad, cooperación
internacional, igualdad y patrimonio universal.
Existiendo una situación de amenaza de daño ambiental, los Estados deben
advertir a los demás Estados, potencialmente afectados, informando del peligro
latente; esto es, comunicar a interesados y posibles víctimas de los efectos dañosos
previstos sobre su territorio. Al producirse el acto de alerta se configura el
principio de información.
10
· Principio de regulación jurídica integral (prevención y represión,
defensa y conservación, mejoramiento y restauración)
Este principio se inserta en la mayoría de los instrumentos jurídicos
internacionales, y con especial atención ha sido declarado en el Primer Programa
de Acción Comunitaria en materia de ambiente, siendo de particular importancia
el Primer Principio, así como igualmente en la Recomendación No. 70 del Plan de
Acción adoptado por la Conferencia de Estocolmo.
Tiene relación con la defensa y conservación, mejoramiento y restauración de la
naturaleza, sus recursos y procesos, previniendo hechos que la degraden o
deterioren, a través de adecuadas vías de efectos positivos.
· Principio de responsabilidades compartidas
Este principio de responsabilidades compartidas por alteraciones causadas al
ambiente, como consecuencia del ejercicio de actividades dañosas realizadas por
personas físicas y/o jurídicas, necesariamente se impone en forma conjunta a los
mencionados precedentemente.
· Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales
En el Derecho Ambiental convergen normas de Derecho Administrativo, de
Derecho Penal, Derecho Procesal, pero también de Derecho Civil y de Derecho
Mercantil. Así, este principio rector vuelca su efectividad al servicio de la
regulación de los diferentes elementos y procesos naturales que componen el
ambiente natural y humano. Por ello el ordenamiento ambiental se caracteriza por
ser sistémico, en tanto que la regulación de conductas que determina no se realiza
aisladamente, sino considerando el comportamiento de los elementos naturales y
de las distintas interacciones, como consecuencia de las actuaciones del hombre.
· Principio de introducción de la variable ambiental
Introducir la variable ambiental en la toma de decisiones constituye una seria
responsabilidad política, ya que la problemática ambiental se hace política porque
exige la intervención directa del Estado a través de acciones prioritarias y
preferenciales.
· Principio del nivel de acción más adecuado al espacio a proteger
11
La problemática ambiental no es la misma en todos los países y dentro de un país,
en todas las regiones. Por lo que cada problema debe ser tratado de acuerdo al
nivel y espacio determinado, local, nacional y regional, respectivamente.
· Principio de tratamiento de las causas y de los síntomas
En la problemática ambiental es vital poder encontrar y combatir las causas, no
sólo los síntomas, para determinar de forma sistemática y certera la o las
responsabilidades, los actos nocivos y su replanteamiento.
· Principio de unidad de gestión
Este principio rector tiene directa y especial vinculación con la cualidad sistémica
que particulariza a la materia ambiental. A su vez, está en relación con los
diferentes modelos de gestión administrativa ambiental, los cuales se articulan
dentro de la pretendida unidad de gestión.
· Principio de transpersonalización de las normas jurídicas
La razón del surgimiento de este principio rector se encuentra en el momento
mismo que una alteración lesiona al ambiente y a la persona y abre, sin más, el
derecho-deber de su reparación; así lo expresa la Conferencia de Estocolmo,
cuando el primero de los Principios establecidos dice que el hombre tiene derecho
a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un medio cuya
calidad le permita vivir con dignidad y bienestar. Paralelamente, el hombre tiene el
deber de proteger y mejorar el entorno para las generaciones presentes y futuras,
se trata pues de un derecho de la personalidad, puesto que es un aspecto del
derecho a la vida y a la integridad física.
Antonio Andaluz, en su libro “Derecho Ambiental: Propuestas y Ensayos” añade
el siguiente principio:
· Principio contaminador – pagador
También conocido como principio de la responsabilidad objetiva, este principio
concuerda con el hecho de que quien contamina debe ser responsable de pagar por
las consecuencias de su acción. Argumento importante a ser considerado por los
países tercer mundistas en los foros internacionales.
II.6.- Derecho al Medio Ambiente Sano
12
Las perspectivas del futuro, en lo que al medio ambiente se refiere, son poco claras.
A pesar de los cambios económicos y políticos, el interés y la preocupación por el
medio ambiente es muy importante.
Para reducir la degradación medioambiental, las sociedades deben reconocer que,
el medio ambiente es finito. Al ir creciendo las poblaciones y sus demandas, la idea
de crecimiento continuado debe abrir paso a un uso más racional del medio
ambiente, pero que esto sólo puede lograrse con un espectacular cambio de actitud
de parte de la especie humana.
El boliviano debe estar conciente de que el medio ambiente no es algo que pueda
manejar según su voluntad, sino que él debe integrarse para alcanzar un nivel de
vida mejor. Un avance importante para mejorar el hábitat, sería que el hombre
cambie de actitud interna hacia su ambiente, respetando sus valores y derechos.
El Derecho a un Medio Ambiente Sano constituye un tema de protección, de
afirmar las garantías del ciudadano consideradas como indispensables frente al
poder del Estado.
El incorporar el medio ambiente, como un derecho fundamental en la nueva
Constitución, evitaría la contaminación y consiguientemente tendríamos un medio
sano, libre y sin temor a consecuencias inevitables; el hombre necesita de los
espacios verdes para relajarse y así obtener una calidad de vida óptima,
manteniendo el equilibrio de la naturaleza sin que ésta sufra modificaciones.
En el año 2002, en Bolivia se dio a conocer un proyecto respecto al medio ambiente
como un derecho fundamental mediante Ley No. 2410, de 8 de agosto del mismo
año, estableciendo que en el Art. 7 de la CPE contenga los derechos fundamentales,
tomando al medio ambiente como un derecho fundamental. De esta manera, en
dicha Ley de Necesidad de Reforma Constitucional se menciona el Art. 7 de la Ley
Fundamental de la siguiente manera:
ARTÍCULO 7º: Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales:
a. A la vida, la salud, la seguridad e integridad física y moral y al libre
desarrollo de la personalidad.
b. A la libertad de conciencia, pensamiento y religión; a emitir y a recibir
libremente ideas, opiniones, creencias e informaciones por cualquier medio
de difusión.
c. A reunirse y asociarse para fines lícitos y pacíficos.
d. Al trabajo y a dedicarse al comercio, la industria y a la profesión, oficio o
actividad económica lícita de su elección, en condiciones que no
perjudiquen el bienestar colectivo.
13
e. A una remuneración justa por su trabajo, que le asegure para si y su familia
una existencia digna del ser humano.
f. A recibir educación y adquirir cultura.
g. A enseñar bajo la supervisión del Estado.
h. A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional.
i. A formular peticiones individual y colectivamente y a obtener oportuna
respuesta.
j. A la propiedad privada, individual o colectiva, siempre que cumpla una
función social.
k. A la salud pública y a la seguridad social, en la forma determinada por esta
Constitución y las leyes.
l. Al nombre, a la intimidad y privacidad personal y familiar, así como a su
imagen, honra y reputación.
m. A gozar de un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y
adecuado para su bienestar, resguardando los derechos de las
generaciones futuras.
n. Acceso a la información pública.
II.7.- Naturaleza Jurídica del Derecho a un Medio Ambiente Sano
El Derecho al Medio Ambiente Sano es un derecho subjetivo de carácter universal
y por lo tanto exigible ��erga omnes��, esta calidad del referido derecho es muy difícil
de contradecir porque el derecho a la integridad física y a la vida pueden ser
afectados si el medio ambiente natural es alterado, afectando directamente a la
vida y a la integridad de las personas. Pero no es sólo un derecho personalísimo,
sino también un derecho colectivo, ya que el daño al medio ambiente afecta
también al conglomerado social. Existen aspectos ecológicos relacionados con la
seguridad humana que afectan a los países en desarrollo, como Bolivia. “Las
amenazas al medio ambiente pueden generar conflictos sociales, étnicos y tensión
política, al igual que la escasez hídrica. El abastecimiento deficiente de agua
potable y la falta de saneamiento son responsables de la contaminación y
transmisión de enfermedades. En razón de la sobrecarga o de la sobreutilización de
las tierras, por el creciente desarrollo demográfico, se pierden cada año 10 millones
de hectáreas de bosques en el mundo. La deforestación combinada con el pastoreo
excesivo y métodos ineficientes de conservación, están acelerando la
desertificación y la erosión de los suelos. Incluso las tierras regadas están
amenazadas por la salinización (...) La pobreza y la escasez de tierras están
provocando lo mismo, impulsando a la población hacia territorios mucho más
marginales y aumentando su exposición a los riesgos naturales. Estas personas
pertenecen frecuentemente a los grupos más vulnerables, que tienen pocas
posibilidades de mejorar su situación”.9
9 PRONAGOV, “La Seguridad Humana en Bolivia”, PNUD, Pág. 113, La Paz, 1996.
14
La protección del medio ambiente obliga al Estado a evitar que acciones
antropogénicas alteren la biosfera que abarca a la especie humana y a las demás
que coexisten con él en el planeta.
El retraso al reconocimiento del derecho de las personas a un ambiente sano se
debe a que la sociedad no se encuentra frente a un derecho de disfrute novedoso,
ya que el disfrute a un medio ambiente saludable se ejercía hasta hace unas
décadas con naturalidad, sin embargo, en la actualidad, el medio ambiente
adecuado es reconocido formalmente como derecho porque la humanidad corre
riesgo de no poder seguir disfrutándolo.
El Derecho al Medio Ambiente saludable debe ser considerado como un derecho
fundamental de la persona, pese a que en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, de 10 de diciembre de 1948, no existe una cláusula expresa que así lo
manifieste. En el artículo XXIII de dicha Declaración se lee: “Toda persona tiene el
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud
y el bienestar”10. Por lo tanto, esto nos permite establecer que sin que se haya
conceptualizado aún el Derecho al Medio Ambiente, fue tomado en cuenta de
forma genérica en dicha declaración.
II.8.- Diversas Constituciones que contemplan el Derecho Fundamental al
Medio Ambiente Sano
Es preciso, analizar la legislación comparada en cuanto a la protección
constitucional del Medio Ambiente.
Nuestra Constitución Política del Estado a más de reconocer en forma demasiado
genérica en su Art. 171 la sostenibilidad de los recursos naturales, no hace mayor
alusión a la problemática ambiental; por el contrario, las muchas constituciones
sudamericanas y del mundo entero ya se han referido ante tan importante campo
de protección jurídica y que de forma breve se detallan algunas.
La Constitución del Ecuador, de 1998, protege el medio ambiente en un régimen
específico y prevé: “la preservación del medio ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país”.
La Constitución Argentina, de 1994, establece que la protección del medio
ambiente es un deber del Estado.
La Constitución Chilena plasma como derecho el vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.
10 TRIGO Ciro Félix, “Derecho Constitucional Boliviano”, Editorial Cruz del Sur, Pág. 784, La Paz-Bolivia,
1995
15
La Constitución Brasileña procura el tratamiento ecológico de las especies y
ecosistemas, del mismo modo los estudios sobre el impacto ambiental y el control
de sustancias que pongan en riesgo la vida.
En la Constitución Paraguaya, se consagra el derecho a reclamar por medidas para
la defensa del medio ambiente.
En la Constitución Peruana, se promueve el uso sostenible de los recursos
naturales y la conservación de la biodiversidad y áreas protegidas.
En Venezuela, se protege y reconoce el equilibrio ecológico, en su ley fundamental.
Panamá dedica un capítulo íntegro sobre el Régimen Ecológico, donde se destaca
la idea del deber del Estado en la protección del medio ambiente y el carácter de
derecho individual unido al deber de los ciudadanos en lo que respecta al enfoque
de desarrollo sostenible: “Se asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
Medio Ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua y los alimentos
satisfagan los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana. El
Estado y todos los habitantes del territorio nacional tienen el deber de propiciar un
desarrollo social y económico que prevenga la contaminación del ambiente,
mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas”.
La Constitución griega protege el medio ambiente natural y cultural como una
obligación del Estado.
La Constitución de Portugal manifiesta que la herencia cultural de los portugueses
es la defensa de la naturaleza, el medio ambiente y la preservación de los recursos
naturales.
La Constitución alemana legisla la responsabilidad frente a generaciones futuras,
dentro del marco del orden constitucional, reconociendo los fundamentos
naturales de la vida y la protección a los animales a través de la legislación.
La Constitución de la Unión Europea prevé, en la sección dedicada al medio
ambiente, preservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente. Además de
haber transversalizado la problemática ambiental, plantea y recomienda la
protección estatal, las políticas públicas, la gestión ambiental y las acciones legales
que deben tomarse para una protección efectiva de este derecho internacional
fundamental.
De este modo se puede evidenciar, con claridad, con los ejemplos anteriormente
dados, que existe protección del Medio Ambiente a nivel Constitucional en
16
muchos países, desarrollados y en vías de desarrollo, ya que la riqueza o pobreza
no influye para su protección. Es más, en un país en vías de desarrollo será más
importante aún que exista un reconocimiento expreso del Derecho a un Medio
Ambiente Sano a nivel constitucional, para de éste modo resguardar la existencia y
sostenibilidad de los recursos, aprovechándolos racionalmente conforme a sus
aptitudes, permitiendo e impulsando el desarrollo ecológicamente equilibrado,
socialmente igualitario y equitativamente justo.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES
En virtud a que en el presente trabajo se pretende proclamar el Derecho a un
Medio Ambiente Sano, como derecho fundamental de todo individuo, es
menester hacer énfasis en el estudio de los derechos fundamentales en general.
En este sentido, se señalan definiciones y conceptos en cuanto a los derechos
fundamentales se refiere. Al mismo tiempo, se establecen y describen las
características que poseen los derechos fundamentales como tales.
Por otra parte, se establece la clasificación de los derechos fundamentales, por
generaciones y de acuerdo a su función, cada una de estas categorías son
descritas con detenimiento en el presente acápite.
Se señala el fenómeno de la positivación de los derechos fundamentales, con la
finalidad de que éstos alcancen mayor jerarquía y sean, constitucionalmente
proclamados, con el objeto de otorgarles la garantía y la tutela respectiva.
Asimismo, la realidad nacional, en la que nos desenvolvemos, hace propicia la
necesidad de referirse a la situación actual, en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales en nuestro país, destacando la importante labor que
desempeña el Defensor del Pueblo y por ende la actividad en el ámbito
jurisdiccional.
En el presente estudio, se establece la existencia de un estrecho vínculo entre los
Derechos Humanos y el Medio Ambiente, en el entendido de que el Medio
Ambiente constituye un elemento indispensable para el fortalecimiento de la
vida y de la integridad física del ser humano y por cierto se afirma que el
Derecho al Medio Ambiente es un Derecho Fundamental, y como tal debe tener
dicho rango a nivel de nuestra futura Ley Fundamental.
III.1.- Fundamentación
17
Los derechos fundamentales se crearon para replantear el conocimiento humano
porque el hombre ya no es capaz de respetar la misma especie humana; como
afirman muchos “el hombre es depredador de sí mismo”.
Ciertamente esta incapacidad de respeto ha llevado a dar unos parámetros o
normas de comportamiento mundiales llamados los DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL HOMBRE; el principal punto de conocimiento para el
hombre son estos derechos; que son primordiales en la actual sociedad que
vivimos por su falta de valores.
Cuando hablamos de derechos fundamentales estamos refiriéndonos, al mismo
tiempo, a una pretensión moral justificada y a su recepción en el Derecho Positivo.
Gregorio Peces-Barba Martínez establece que “la justificación de la pretensión
moral en que consisten los derechos se produce sobre rasgos importantes
derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral
del ser humano; consiguientemente, la recepción en el Derecho positivo es la
condición para que pueda realizar eficazmente su finalidad.”11
En los derechos fundamentales el espíritu y la fuerza, la moral y el Derecho están
entrelazados y la separación los mutila, los hace incomprensibles. Por tanto, los
derechos fundamentales son una forma de integrar justicia y fuerza desde la
perspectiva del individuo.
Con lo mencionado precedentemente, es indispensable llegar a sintetizar, el por
qué y para qué de los derechos fundamentales, en este sentido, los derechos
fundamentales son: “a) una pretensión moral justificada, tendente a facilitar la
autonomía y la independencia personal, es decir la dignidad humana, enraizada en
las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como
solidaridad y seguridad jurídica; b) un subsistema dentro del sistema jurídico, el
Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la pretensión moral
justificada sea técnicamente incorporable a una norma, que pueda beneficiar a
unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se desprenden
para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garantía o protección
judicial y, por supuesto que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad,
potestad o inmunidad a unos titulares concretos y c) los derechos fundamentales son
una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en
su existencia por factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural
que favorecen, dificultan o impiden su efectividad”.12
11 PECES- BARBA Martinez Gregorio, “Lecciones de Derechos Fundamentales”, Editorial DYKINSON,
Pág. 29, Madrid – España, 2004.
12 PECES- BARBA Martinez Gregorio, “Lecciones de Derechos Fundamentales”, Editorial DYKINSON,
Pág. 44 - 46, Madrid – España, 2004.
18
III.2.- Definición
Para que pueda existir una democracia sólida y un Estado de Derecho, condición
indispensable es la existencia de los derechos individuales y sus libertades
debidamente resguardados y garantizados por los gobernantes.
Por lo tanto los derechos fundamentales pueden ser definidos de la siguiente
manera:
“Son las potestades o facultades que tienen los seres humanos para hacer o dejar
de hacer algo, para pedir y plantear la atención de sus necesidades y realizar
requerimientos a sus autoridades, representantes o superiores”.13
Los derechos fundamentales, en sí, admiten diversas denominaciones, son también
llamados Derechos Humanos, sin embargo, algunos autores como Willman Durán
Ribera, establece la diferencia existente entre ambos términos dentro del ámbito
normativo, “considera que es posible sostener que bajo la expresión derechos
fundamentales se designa a los derechos garantizados por la Constitución,
tomando como fuente de producción al legislador constituyente y que en cambio,
la denominación Derechos Humanos hace referencia a derechos garantizados por
normas internacionales, teniendo como fuente de producción a los Estados y
organismos internacionales”.14
III.3.- Concepto
Luigui Ferrajoli, citado por Willman Durán Ribera, señala que los derechos
fundamentales son: “Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurídica...”15
III.4.- Características de los Derechos Fundamentales
Los derechos fundamentales presentan diversas características, entre ellas, se
establece que éstos son derechos subjetivos, esto quiere decir que el titular del
13 CABANELLAS Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, Tomo III,
Buenos Aires – Argentina, 2001.
14 DURÁN Ribera Willman R, “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales”,Editorial El País, Primera
Edición, Pág. 100, Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, 2005.
15DURÁN Ribera Willman R, “Principio, Derechos y Garantías Constitucionales”,Editorial El País, Primera
Edición, Pág. 101, Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, 2005.
19
derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia acudiendo para ello al
órgano jurisdiccional competente para reclamar, por medio de los recursos que
establece el orden jurídico.
Por otro lado, cabe precisar, que los derechos fundamentales no sólo garantizan
derechos subjetivos de las personas, sino también principios objetivos básicos del
orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento
jurídico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un
marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la personalidad.
III.5.- Clasificación de los Derechos Fundamentales
Dentro de la clasificación de los derechos fundamentales, autores como Luis López
Guerra, en su libro “Introducción al Derecho Constitucional” establece la
clasificación de los derechos fundamentales, distinguiendo tres generaciones de
derechos fundamentales a saber:
a. Derechos de Primera Generación: “Generación correspondiente al
constitucionalismo liberal (s. XVlll y XIX) en que el acento se pone, en los textos
constitucionales, en derechos de clara dimensión individual: protección del
individuo frente a amenazas externas por parte de los poderes del Estado,
(derechos de libertad) y participación en la vida pública (derechos políticos)”16.
Esta generación de derechos se inspira básicamente en los derechos señalados en la
Revoluciones burguesa, norteamericana y francesa así como también en las
guerras de la independencia del siglo XIX. Su vigencia empieza en 1789 hasta 1914.
Son aquellos derechos civiles y políticos que básicamente se refieren a la persona
en sus atributos individuales de dignidad, donde el Estado tiene una actitud de
abstención, son exigibles de manera coactiva porque su reconocimiento tiene
prioridad. Son considerados derechos antiguos o clásicos.
b. Derechos de Segunda Generación: “Época marcada por el Constitucionalismo
Social, a partir de la Primera Guerra Mundial, constituciones en las que a los
derechos anteriores se añaden otros que tienen en cuenta las relaciones de los
individuos con su entorno social (relaciones laborales, económicas, etc.) y que
suponen garantías de bienestar, o prestaciones materiales (educación, salud)”.17
16 LÓPEZ Guerra Luis, “Introducción al Derecho Constitucional”, Editorial Tirant lo banch, Pág. 104,
Valencia – España, 1994.
17 LÓPEZ Guerra Luis, “Introducción al Derecho Constitucional”, Editorial Tirant lo banch, Pág. 104,
Valencia – España, 1994.
20
Estos derechos son agrupados en derechos económicos, sociales y culturales. Son
considerados derechos modernos en su concepción y en su formulación.
c. Derechos de Tercera Generación: Esta generación protege derechos colectivos,
integrados por bienes antes considerados como sobreentendidos, y base de la
misma vida, pero que comienzan a ser escasos, y cuya desaparición amenaza a la
colectividad, como un todo: derechos al medio ambiente, a un entorno sano, al
patrimonio cultural, etc.
Responden a una concepción del hombre y su entorno, es decir, el hombre y su
hábitat relacionado con el territorio, su cultura, costumbres y tradiciones. Son
derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas y
políticas, o los grupos religiosos y al hombre como sujeto universal de derechos.
Los derechos de la tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar
que los pueblos en general deben de tener un desarrollo mínimo: derecho a la paz,
a un medio ambiente sano, al desarrollo sostenido, el derecho a un orden ecológico
equilibrado, derecho a la identidad cultural, derecho al uso y respeto de la lengua
materna, el derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho de acceso a la
propiedad de la tierra entre otros.
El sujeto de estos derechos es la colectividad, el pueblo, la humanidad.
Por su función, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales en:
a. Los derechos civiles, llamados también derechos de libertad, cumplen la
función de garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación del hombre,
en los que le está vedado al Estado a intervenir; pues se trata de ámbitos
inviolables, sujetos solo a la autodeterminación del hombre. “La nómina de estos
derechos, en la época del surgimiento de los derechos fundamentales, se
estructuraba bajo la idea de los derechos de libertad personal y de propiedad”.18
Conforme a esto, en la nomenclatura de nuestra Constitución, los derechos civiles
estarían integrados por los derechos a la libertad de expresión o de opinión y
difusión de ideas; de asociación, al trabajo, al comercio, industria u otra actividad
lícita; a enseñar, a la libertad de locomoción; a la propiedad privada, a la
integridad física y a la vida.
b. Los derechos políticos, llamados también derechos de participación, tienen
18DURÁN Ribera Willman R, “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales”,Editorial El País, Primera
Edición, Pág. 107, Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, 2005.
21
por finalidad garantizar la participación y acceso del ciudadano a la gestión
pública; entre los que figuran el derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos
públicos, derecho de petición; sin embargo, corresponde resaltar que sólo el último
de los nombrados está incluido en el catálogo de los derechos fundamentales
reconocidos por el art. 7 de la Constitución.
c. Los derechos sociales, denominados también derechos de prestación, los cuales
tienen por finalidad garantizar condiciones de vida del ser humano en dignidad;
encontrándose entre ellos: el derecho a la seguridad social, a la educación, a una
remuneración justa por el trabajo; derechos que en su integridad se hallan
reconocidos por nuestra Constitución, como derechos fundamentales.
Es preciso mencionar, por otro lado, que la doctrina viene configurando, aunque
de manera incipiente aún, un cuarto grupo de derechos fundamentales: los
denominados “derechos difusos”, o como anteriormente se mencionó a los
derechos de la tercera generación, integrados por los derechos al medio ambiente,
a un entorno sano, al patrimonio cultural, entre otros.
III.6.- La Positivación de los Derechos Fundamentales
Los derechos fundamentales están proclamados en diferentes instrumentos
jurídicos, sean nacionales o internacionales, como fuente de garantía de su
cumplimiento y ejercicio real. Entre los instrumentos jurídicos nacionales se tiene
la Constitución y las Leyes Orgánicas; en cambio entre los instrumentos jurídicos
internacionales se tienen las declaraciones, pactos o convenios, los cuales obligan a
los Estados signatarios e integrantes a su aplicación e incorporación en su
legislación interna.
Se entiende por positivación al proceso por el que los derechos fundamentales son
recogidos y formulados por las normas positivas. Si no estuvieran positivados, no
podrían ejercerse por la imposibilidad de invocarlos ante los Tribunales, ya que
éstos aplican siempre normas jurídicas. Pero esto no quiere decir que la
positivización sea necesaria para que los derechos existan: la norma no crea los
derechos humanos, sino que los reconoce.
Desde la perspectiva actual, la positivación resulta inseparable de la idea de los
derechos. Sin la positivación los derechos no se completan, sólo son ideales
morales, valores, que no lo son plenamente hasta que no enraízan en la realidad.
Por tanto los derechos fundamentales se realizan una vez incorporados al Derecho
Positivo.
22
Asimismo, los medios de positivación son varios; los dos más importantes son las
Constituciones y la «Declaración Universal de Derechos Humanos», formulada por
la ONU en 1948.
III.7.- La protección de los Derechos Fundamentales en Bolivia
La protección de los derechos fundamentales puede hacerse efectiva por medio de
dos vías:
a. El Defensor del Pueblo. Por mandato de la Constitución Política del Estado,
al Defensor del Pueblo se le encomienda velar por la vigencia y el
cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la
actividad administrativa de todo el sector público; asimismo, velar por la
defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos (art. 127.I);
labor que la desarrolla de oficio o a través de las quejas de los ciudadanos19
que se sientan afectados por actos y procedimientos administrativos
arbitrarios que lesionan sus derechos.
b. Por vía jurisdiccional. El art. 1.II de la Ley 1836, establece como uno de los
fines del Tribunal Constitucional el de garantizar “...el respeto y vigencia de
los derechos y garantías fundamentales de las personas”. En concordancia
con esto, el art. 120. 7º constitucional, confiere al Tribunal Constitucional la
atribución de revisar los fallos emitidos en los recursos de amparo, hábeas
corpus y hábeas data emitidos por los órganos jurisdiccionales inferiores.
III.8.- Derechos Humanos y Medio Ambiente
El daño ambiental afecta el uso y goce de los derechos humanos. Esto no sólo es un
hecho sino que ha sido reconocido por la comunidad internacional en reiteradas
oportunidades. La Declaración sobre Ambiente Humano de Naciones Unidas en
1972 (Declaración de Estocolmo), la Declaración de la Haya de 1989, la Declaración
sobre Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas (Río de Janeiro 1992), informe de
la relatora especial en derechos humanos y ambiente de la Subcomisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas (Informe Ksentini 1994), son algunos
ejemplos del reconocimiento del vínculo entre derechos humanos y medio
ambiente por parte de la comunidad mundial.
La Dra Ksentini, Relatora Especial de Naciones Unidas, en su informe final sobre
medio ambiente y derechos humanos señala:
19 El art. 19 de la Ley del Defensor del Pueblo, sobre el particular establece que “Toda persona natural o
jurídica que se sienta afectada por actos y procedimientos administrativos arbitrarios, violaciones de derechos
humanos y otros actos ilegales, podrá presentar quejas al defensor del Pueblo, sin impedimento de ninguna
naturaleza.”
23
La preservación del balance natural, la conservación de la estabilidad del
ecosistema, la preservación de los recursos naturales, en definitiva “la permanencia
del planeta tierra es imprescindible para la generación y preservación de la vida y
requiere acciones urgentes en virtud de la escala actual del daño ambiental y su
impacto en el ser humano, en su bienestar, en su dignidad, en el goce efectivo de
sus derechos humanos fundamentales”.
“La relación degradación ambiental-derechos humanos se encuentra en todos y
cada uno de los derechos humanos universalmente reconocidos. Así por ejemplo,
el derecho de igualdad ante la ley es afectado por la manera desproporcionada en
que ciertos sectores de la población soportan la carga ambiental –discriminación
ambiental-, el derecho al trabajo es afectado por las condiciones ambientales del
ámbito laboral, el derecho de propiedad es afectado por la degradación ambiental,
etc”.
El impacto de las consecuencias de la degradación ambiental no sólo afecta de una
manera nueva el goce efectivo de los derechos humanos, sino que profundiza
severamente en problemas ya existentes que afectan a la mayoría de las
poblaciones, regiones y países más vulnerables del mundo imponiendo una
tremenda carga para su desarrollo. “La dimensión ambiental de los derechos
humanos se refiere no sólo a la interpretación ambiental de derechos ya
reconocidos sino que además requiere el reconocimiento expreso de derechos
específicos.
III.9.- El Derecho al Medio Ambiente es un Derecho Fundamental
Resulta indudable pensar en las profundas vinculaciones existentes entre el
derecho a la vida y la protección del medio ambiente. Situaciones dramáticas como
el escape de gas ocurrido en Bopal o el desastre nuclear de Chernobyl ponen de
manifiesto que la destrucción del medio ambiente lleva aparejada, inevitablemente,
la pérdida de vidas humanas. Pero no es necesario acudir a acontecimientos tan
devastadores para entender que el derecho a la vida se ve siempre amenazado
cuando se degrada el aire, el suelo, la tierra o el agua. La contaminación está
ocasionando graves afecciones respiratorias a la población.
Sin embargo, y pese a que la protección del medio ambiente es esencial para el
desarrollo del derecho a la vida, es cuestionable la existencia de un verdadero
derecho al medio ambiente.
El Derecho al Medio Ambiente se encuentra entre los llamados de tercera
generación o de solidaridad. En esta categoría se engloban una serie de derechos
como el derecho al desarrollo o el derecho a la paz, cuyo contenido todavía no está
24
definido y cuya aparición es respuesta a los cambios sociales producidos en los
últimos tiempos. Se trata de derechos que para que sean efectivos necesitan de la
actuación del Estado.
En un punto anterior, se estableció las tres generaciones de derechos, acotando,
que los derechos de primera generación fueron los primeros en ser consagrados en
las declaraciones de derechos humanos donde no aparece formulado el derecho al
medio ambiente de forma expresa. Esta circunstancia es lógica si tenemos en
cuenta que cuando se adoptaron estas declaraciones no existía una conciencia
ecológica y los ordenamientos nacionales no habían entrado a regular la protección
del medio ambiente con profundidad.
No obstante, en estas primeras declaraciones ya se reconocía indirectamente la
vinculación existente entre el medio ambiente y el derecho a la vida, un ejemplo
claro resulta ser la Declaración de la Naciones Unidas de 1948 cuando establece
que “toda persona tiene el derecho a un nivel adecuado de vida que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar”, en esta misma línea citar el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, donde ya se
hace referencia expresa al medio ambiente como un requisito indispensable para el
adecuado desarrollo de la persona.
Es normal que en un principio no se considerara el Derecho al Medio Ambiente
como un derecho humano. La preocupación por el medio ambiente es
relativamente reciente –de apenas hace 30 años -;sin embargo, en los últimos
tiempos las transformaciones que se han producido en el medio ambiente por
causas esencialmente antropogénicas han obligado a los gobiernos a entrar a
regular con gran profusión las medidas necesarias para garantizar la protección del
entorno.
A nivel internacional, hoy en día, existe un importante entramado jurídico que se
ocupa con exhaustividad de regular la protección del medio ambiente. El paso
definitivo en la configuración del Derecho al Medio Ambiente se produjo con la
adopción en 1972 en Estocolmo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente Humano, en la que se establece que es un derecho del hombre
gozar de las “condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le
permita vivir con dignidad y bienestar” y en la Cumbre de Río de Janeiro, de 1992,
donde se consolidó la evolución de este derecho al señalar que “todos los seres
humanos tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza”.
Es precisamente el reconocimiento de esta vinculación existente entre la protección
del medio ambiente y los derechos fundamentales, dado que el medio ambiente
adecuado es una condición previa indispensable para poder garantizar y disfrutar
25
de los restantes derechos humanos, lo que justifica que sean cada vez más
numerosas las acciones y las declaraciones adoptadas por organismos
internacionales y por diferentes administraciones nacionales encaminadas a
configurar el Derecho al Medio Ambiente como un derecho humano, llegando
incluso un sector importante de la doctrina especializada a señalar la conveniencia
de incorporar este derecho a una futura modificación y actualización por parte de
Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Una de las características esenciales de los derechos de segunda y tercera
generación es que su existencia requiere de la actividad positiva del Estado. Sin
embargo, el derecho al medio ambiente de tercera generación no requiere de esta
actividad, puesto que es un derecho vinculado a la propia vida humana, porque
sin medio ambiente no hay hombre ni hay sociedad.
El Estado, en este sentido, debe proveer todos aquellos medios necesarios para
conservar y proteger el Derecho al Medio Ambiente.
A la luz de estos razonamientos, el Derecho al Medio Ambiente guarda grandes
analogías con los derechos de primera generación, ya que el Estado debe
reconocerlos y simplemente tutelar que no sean conculcados, sin que su actuación
positiva sea imprescindible para la existencia de estos derechos.
III.10.- El Derecho al Medio Ambiente es un Derecho Fundamental por imperio
del art. 35 de la Actual Constitución
La Constitución Política del Estado en actual vigencia por imperio del art. 35
establece que: ��las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno��.
En tenor del artículo anteladamente citado, se establece que el Derecho al Medio
Ambiente es un derecho fundamental, porque si bien éste no está taxativamente
señalado en el marco constitucional, pues es reconocido ya que los derechos del
individuo no se limitan exclusivamente a los citados a nivel constitucional.
Claramente se señala que para que se reconozca a un derecho fundamental como
tal, éste debe nacer de la soberanía del pueblo. De este modo, se sabe que el factor
medio ambiental es indispensable para gozar de una vida saludable, libre de
contaminación entre otras cosas.
Asimismo, dicho artículo abre las puertas para otorgar un reconocimiento amplio
sobre el goce de un medio ambiente sano en favor de la sociedad en su conjunto,
26
con miras a alcanzar el pleno desenvolvimiento de la vida de cada ser humano de
forma óptima y bajo un nivel de calidad acorde con la realidad en que se vive.
IV. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Y EL PROCESO
CONSTITUYENTE EN GENERAL
En los últimos años, nuestro país ha sufrido cambios significativos a nivel de la
sociedad en general y de modo particular, se dieron cambios transcendentales a
nivel tanto de la sociedad política, como de la sociedad civil.
La población debido a la crisis económica, política y social en la que vive,
reclama cambios prósperos en beneficio del conglomerado social en su
conjunto.
Un hecho histórico, últimamente, es la instauración de la Asamblea
Constituyente en Bolivia, con la finalidad de sacar a la luz una nueva
Constitución Política del Estado, que responda a las necesidades de la sociedad.
Es por ello que en el presente trabajo se destina un apartado específico sobre lo
que es la Constitución y todo el proceso de fortalecimiento para la
consolidación de la Asamblea Constituyente.
Se establecen hechos destacados, que con el paso de los años han exigido la
instauración de la Asamblea Constituyente. Asimismo se da una noción
generalizada de lo que es en sí la Constitución en su conjunto.
De igual modo, se brindan definiciones, en torno a lo que es el poder
constituyente, sus clases y su ejercicio; además se delimita el campo de acción
del proceso constituyente.
Se establece una definición cabal de lo que es en sí la Asamblea Constituyente,
anotando su principal objetivo, al igual que la base normativa que se constituye
en su sustento legal.
Finalmente, se plasman las razones por las cual es preciso la incorporación
expresa en la nueva Constitución del derecho fundamental al medio ambiente
sano.
IV.1.- Antecedentes
En los últimos años, numerosos sectores de la población boliviana han reclamado
un reconocimiento real en la Constitución y una refundación del Estado a partir de
la participación del conjunto de toda la población.
27
El actual proceso de Asamblea Constituyente ha pasado por un camino de
acumulación de movilizaciones sociales y populares. Por una parte, la demanda
fue consigna del movimiento indígena de tierras bajas en los años 90, siendo
retomada con mayor fuerza en la marcha del año 2002, la cual reviste importancia
central para el proceso constituyente.
El debate público sobre la necesidad de cambiar y transformar las estructuras
político-institucionales del país llegó a agudizarse y expandirse con los
levantamientos del año 2000 – “Guerra del Agua” en Cochabamba y “octubre
negro” en el occidente del país, en el año 2003. Este conjunto de eventos de
protesta social –que articulan demandas respecto a la soberanía en la gestión de
recursos naturales estratégicos- junto con la explosión de conflictos y
movilizaciones sociales en los años 2003 (guerra del Gas) y 2005, desembocaron en
el cuestionamiento de las estructuras de poder de la sociedad y del sistema político
y en la demanda de una nueva Constitución Política del Estado, que se pone en la
agenda política.
De esta manera, actualmente existe una percepción generalizada de la crisis de
modelo de organización del país y la necesidad de discutir y reconstruir las bases
de la convivencia social, entre los miembros de la comunidad y con las
instituciones que regulan el orden político y social. Esta crisis ha sido asociada a un
momento de desgarramiento de la sociedad, pues ha permitido ver con más
claridad nuestros problemas de fondo, a tiempo de abrir un horizonte de
transformación.
IV.2.- La Constitución Política del Estado
La CPE es la norma fundamental de un Estado. En ella se establecen los derechos y
obligaciones esenciales de los ciudadanos y gobernantes. Se trata de un pacto
político en el que todos los ciudadanos del país acordamos vivir bajo determinadas
reglas.20
La CPE define el marco en el que podemos actuar, y del que nadie debe
sobrepasar, ya que es fruto del consenso y aprobación de todos al momento de
definir las reglas de juego en nuestro país.
Ninguna otra Ley, precepto o disposición puede contravenir lo que la CPE expresa.
Es por eso que se proclama el principio de la supremacía constitucional, siendo la
20 ASBUN Jorge, “Derecho Constitucional General”, Tercera Edición Universidad Privada de Santa Cruz de
la Sierra - UPSA , Editorial Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Pág. 53, Santa Cruz de la
Sierra – Bolivia, 2001.
28
Ley Fundamental la Ley de Leyes, tal como lo establece Kelsen con el gráfico de la
pirámide jurídica, situando a la Constitución en la cima del Ordenamiento
Jurídico.
La CPE sirve para establecer límites al poder del Estado y señala al pueblo como el
único soberano, es decir, el titular de ese poder. Como acuerdo colectivo
ciudadano se establecen las responsabilidades de gobernantes y gobernados para
llevar a cabo la convivencia acordada. Una Constitución en ese camino también
debería poder establecer los mecanismos de revocatoria de mandato para que los
representantes no desvíen el uso del poder para fines distintos de los socialmente
establecidos.
IV.3.- Poder Constituyente
Siguiendo a Willman R. Durán Ribera, la expresión Poder Constituyente “se refiere
tanto a la facultad o competencia para crear o reformar la Constitución”.21
De acuerdo a la doctrina el Poder Constituyente admite una división:
IV.3.1.- Poder Constituyente Originario
Es llamado también fundacional, cuando se sanciona la primera Constitución del
Estado. Si opera después de creado el Estado pero libre de reglas preexistentes, su
ejercicio es producto de una revolución. Aquí hay ruptura del orden constitucional
preexistente.
En el papel que desempeña el Legislador Constituyente originario, éste no está
sometido procesal ni sustantivamente a normatividad alguna; lo cual es explicable,
porque esta normatividad es creada precisamente por el Poder Constituyente que
crea originario.
IV.3.2.- Poder Constituyente Derivado
El Poder Constituyente derivado, a diferencia del originario, estaría sometido a los
límites explícitos establecidos en la Constitución que ha de reformar.
Aquí se parte de la idea de que los límites operan como una característica esencial
de todo Estado de Derecho; es decir que no se concibe un Estado de Derecho sin
límites.
21 DURAN Ribera Willman R., “La Constituyente en Bolivia Naturaleza y Base Normativa”, Memoria No.
10, Pág. 72, IX Seminario Internacional Justicia Constitucional y Estado de Derecho, La Paz 7 – 9 de Junio de
2006, Sucre – Bolivia, Noviembre de 2006.
29
IV.4.- Proceso Constituyente
El proceso constituyente, como conjunto, está conformado por hechos sociales que
toman expresión de decisiones políticas y de construcción de instrumentos legales,
que permite impulsar la reorganización del país mediante la reforma total de la
CPE, que se realiza vía la deliberación y la decisión del poder constituyente.
El proceso constituyente es el proceso político y social que permite la expresión del
poder constituyente. Se expresa a través de la participación del pueblo en la
definición de las reglas de juego que regirán al nuevo país, abriendo cauces para la
participación de la sociedad en la discusión de los grandes temas que debe abordar
la Asamblea Constituyente. Es un mecanismo que debe permitir que el pueblo se
reencuentre consigo mismo.
IV.5.- Ejercicio del Poder Constituyente
El pueblo no puede ejercer por sí mismo el poder constituyente. Esta tarea es obra
de la inteligencia y de la voluntad y su producción requiere la acción del
entendimiento manifestada en varias operaciones sucesivas tales como la
redacción de un proyecto, su estudio y discusión y, finalmente, su aprobación.
Estas operaciones no son susceptibles de realizarse directamente por el mismo
pueblo, por esta razón el ejercicio del poder constituyente se delega en un cuerpo
integrado por representantes del pueblo que se denomina Asamblea
Constituyente, siendo éste el órgano al cual se le confía o entrega el ejercicio del
poder constituyente.
IV.6.- Asamblea Constituyente
La existencia de una Constitución conduce necesariamente al estudio de una
problemática anterior a la misma, de complejo y profundo contenido político y de
consecuencias jurídicas fundantes, como es la Asamblea Constituyente.
La Asamblea Constituyente, siguiendo a Jorge Asbún, es descrita de modo general
“como la voluntad primera de una población que no ha tenido organización
jurídica-política de su orden constitucional; también puede calificarse como la
voluntad primera de una población que habiendo alcanzado su independencia de
otro Estado, busca constituir una sociedad organizada y soberana, dando forma y
expresión a esa voluntad, mediante una Constitución”.22
22 ASBUN Jorge, “Derecho Constitucional General”, Tercera Edición Universidad Privada de Santa Cruz de
la Sierra - UPSA , Editorial Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Pág. 51, Santa Cruz de la
Sierra – Bolivia, 2001.
30
IV.6.1.- Objetivo Principal
La Asamblea Constituyente constituye la reunión de representantes
(constituyentes) elegidos mediante voto universal, directo y secreto, teniendo como
único objetivo la reforma total de la Constitución Política del Estado.
IV.6.2.- Base Normativa
A través de la historia, el proceso constituyente sienta sus bases en los
siguientes hechos e instrumentos normativos:
a) Mediante la Ley 1585, de 12 de agosto de 1994, se promulgan las
reformas a la Constitución sancionadas por el Congreso Nacional el 5
de agosto del mismo año, oportunidad en la que se introducen
importantes modificaciones a la estructura y funcionamiento de los
tres poderes del Estado; así como al Ministerio Público, al régimen
agrario y campesino, al régimen municipal y al régimen electoral. Se
crea el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el
Defensor del Pueblo.
b) Diez años más tarde, mediante Ley 2631, de 20 de febrero de 2004,
luego del incesante reclamo de los movimientos sociales y las
regiones del país, se promulga la Ley de Reforma a la Constitución
sancionada por el Congreso Nacional el 19 de febrero de 2004, en la
que se introducen importantes ajustes al sistema democrático, en lo
referente a la participación ciudadana en la toma de decisiones
políticas más relevantes de la vida nacional.
Por otro lado, la Constitución en su artículo 232, establece que: ��La Reforma total de
la Constitución Política del Estado es potestad privativa de la Asamblea Constituyente, que
será convocada por Ley Especial de convocatoria, la misma que señalará las formas y
modalidades de elección de los constituyentes, será sancionada por dos tercios de voto de los
miembros presentes del H. Congreso Nacional y no podrá ser vetada por el Presidente de la
República��.
IV.7.- Necesidad de la incorporación expresa en la nueva Constitución del
Derecho Fundamental al Medio Ambiente sano
Si bien es cierto que existen normas, leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos,
que protegen de cierto modo el medio ambiente y sus instituciones, también es
cierto de que a la fecha las mismas no se las cumple a cabalidad por el hecho
31
de que al ser un derecho fundamental colectivo, solidario y, por supuesto de
tercera generación, no han sido absorbidas por nuestra Ley de Leyes, para que
se haga efectiva por intermedio de los mecanismos previstos en nuestra propia
Constitución, dotada de los lineamientos indispensables como son los
principios de Supremacía y Jerarquía constitucional.
Desde luego que la idea es lograr la protección válida, inmediata, eficaz y oportuna
sin que una norma inferior pueda contradecirla, desconocerla o, peor aún,
incumplirla.
Darle la protección constitucional al derecho ambiental, es prever y promover su
cumplimiento efectivo.
Una de las razones fundamentales para introducir el Derecho a un Medio
Ambiente Sano, como derecho fundamental en la Constitución, es para aplicarlo
realmente en la vida jurídico-constitucional de nuestro país. De esta manera serán
concebidos como principios rectores, valores supremos, garantías constitucionales,
libertades dominantes, las normas de protección ambiental inmersas en una
Constitución Política del Estado de última generación, acorde con la normativa
internacional que exige el Derecho de un Medio Ambiente Sano y al mismo
tiempo, el deber de cuidarlo, que reclama por la institucionalización de la
protección, conservación y uso sostenible de la naturaleza.
La importancia radica en que al elevarse a categoría de derecho fundamental de la
persona y ser incorporado en la Constitución Política del Estado, este derecho
tendrá carácter rector en toda la legislación, el mismo que quedará inserto, por este
nuevo direccionamiento, que desde la Constitución Política se le otorgará a este
derecho.
Lo cierto es que al reconocérsele categoría de derecho personal, universal, esta
situación abre la posibilidad que cualquier persona, al amparo de la Constitución
Política, pueda exigir tutela jurídica individualizada del bien denominado Medio
Ambiente Sano, convirtiendo a las personas y a la sociedad en actores de primer
nivel quienes estarán legitimados para abrir demandas contra los que dañen el
medio ambiente, ya que el daño al medio ambiente se convierte automáticamente
en un daño a la colectividad.
El medio ambiente cuando se constitucionaliza su protección se produce en dos
sentidos.
Por un lado, se le reconoce como derecho humano o fundamental; y, por otro, se
encomienda a los Poderes Públicos, parte de cuyos instrumentos son las leyes, su
conservación y tutela. Análogo proceso se sigue con el derecho a la vida: se lo
reconoce como fundamental y se ordena su tutela a los Poderes Públicos.
32
PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
De un tiempo a esta parte, el hombre del continente y en especial de nuestro país
ha ido degradando paulatinamente el medio ambiente y al hacerlo esta
comprometiendo la vida misma del ciudadano, por tal motivo es fundamental
proponer en esta oportunidad un remedio jurídico-constitucional para defender y
hacer realidad un derecho fundamental como es el Derecho al Medio Ambiente,
incorporándolo en nuestra futura Constitución y que a la fecha se encuentra
contextualizado en diversos Tratados Internacionales y también en las diversas
constituciones de los países que hemos hecho referencia.
En nuestro país, luego del intenso proceso de consulta y debate, el mismo año 1992
y pocos meses antes de la Cumbre de Río, fue promulgada la Ley del Medio
Ambiente (Ley No. 1333), que constituye una de las legislaciones más avanzadas
en asuntos ambientales, pero no es suficiente como ya nos hemos referido
precedentemente.
Por intermedio de la ya instalada Asamblea Constituyente, el pueblo de Bolivia
debe trabajar arduamente en la constitucionalización del Derecho al Medio
Ambiente, en la Comisión de Derechos y Garantías, propiciando, por cierto, un
gran debate democrático.
La norma propuesta debe ser contextualizada dentro del Título referente a
Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona y aprobada mediante el
referéndum en los términos de:
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO
Una vez aprobada la nueva Constitución y por ende el derecho fundamental
nuevo, la sociedad y las futuras generaciones estarán protegidas contra la
degradación del medio ambiente en el territorio nacional.
El desarrollo sostenible estará dirigido a mejorar la calidad de vida de toda la
población y se basará en la preservación de nuestro rico patrimonio cultural y
natural, así como en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el
acceso equitativo a éstos.
Los ciudadanos bolivianos, sin lugar a dudas, contando con el derecho “a un
medio ambiente sano” para que se preserve la vida, desde luego en un entorno
adecuado y de esa manera subsistir en el tiempo, tendrán mejores condiciones de
33
vida ya que no se debe olvidar de que se trata de un derecho de la persona como
ser biológico, con una dimensión social y una dimensión individual.
CONCLUSIONES
Para terminar el presente trabajo, es preciso establecer las siguientes conclusiones
respecto al tema:
· El Medio Ambiente es la obra más grande que el hombre pudiese imaginar,
es por eso que debemos cuidarlo para bien de nosotros mismos y de todos
los seres vivos que habitan nuestro planeta. Causas como la destrucción de
la capa de ozono, la contaminación del agua, el dióxido de carbono,
acidificación, erosión del suelo, hidrocarburos clorados y otras causas de
contaminación como el derramamiento de petróleo, están destruyendo
nuestro planeta, pero la “causa que produce las demás causas” somos
nosotros mismos quienes destruimos el entorno, y para esto es necesario e
imprescindible que, a través de la Asamblea Constituyente, se proceda a la
constitucionalización del Derecho fundamental al Medio Ambiente Sano,
ecológicamente equilibrado y con desarrollo sostenido, tomando en cuenta
para ello los Valores y Principios Rectores del Derecho Constitucional y del
Medio Ambiente precedentemente citados, como así también los Tratados y
Convenios Internacionales, puesto que la Ley del Medio Ambiente vigente
es insuficiente para exigir su cumplimiento, sin olvidarnos de que
necesitamos de una norma expresa en nuestra futura Constitución Política
del Estado.
· El Derecho al Medio Ambiente, al elevarse a categoría de derecho
fundamental de la persona y ser incorporado en la Constitución Política del
Estado, tendrá carácter rector en toda la legislación, la misma que quedará
perneada por este nuevo direccionamiento que desde la Constitución
Política del Estado se le otorgará a este derecho.
· Lo cierto es que al reconocérsele categoría de derecho personal y universal,
esta situación abre la posibilidad que cualquier persona, al amparo de la Ley
Fundamental, pueda exigir tutela jurídica individualizada, del bien
denominado Medio Ambiente Sano, convirtiendo a las personas y a la
sociedad en actores de primer nivel, quienes estarán legitimados para abrir
demandas contra los que dañen el medio ambiente, ya que el daño al medio
ambiente se convierte automáticamente en un daño a la colectividad y a
cualquier persona que sabe que directamente, se ve afectada por dicha
acción.
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· El Derecho al Medio Ambiente es un derecho inherente a la personalidad
humana y por lo tanto susceptible de ser precautelado por las vías
ordinarias y extraordinarias que otorga y faculta la Constitución Política y
las leyes.
· Finalmente insto a nuestros constituyentes a trabajar por el único objetivo
que tienen como es el de elaborar una nueva Constitución y espero que el
presente, sea un pequeño aporte a la consolidación del Estado Democrático
de Derecho.
BIBLIOGRAFÍA
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Centro de Publicaciones UPSA, Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, 2003.
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Normativa”, Memoria No. 10, IX Seminario Internacional Justicia Constitucional y
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Paz-Bolivia, 1995.
Leyes
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- Ley del Defensor del Pueblo.
- Ley del Tribunal Constitucional.
- Ley de Necesidad de Reforma Constitucional No. 2410, de 8 de agosto de 2002.
- Ley del Medio Ambiente Ley No. 1333, de 27 de abril de 1992.
36
- Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.
- Reglamentos a la Ley del Medio Ambiente. Bolivia, 1995.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

UN RETO PARA BOLIVIA:
“LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”
Dr. Walter Raña Arana
Magistrado del Tribunal Constitucional
INTRODUCCIÓN.-
Nos han tocado vivir en un momento particularmente importante de la historia del país, nos ha tocado vivir un momento de transición y de cambio y eso ha marcado nuestro desafío ante la historia. El ser capaces de encaminar adecuadamente e inteligentemente ese proceso de cambio para construir una sociedad boliviana mejor, más justa, más equitativa con menos exclusión.
Parte de ese desafío, que las circunstancias y la acción popular generaron a partir de octubre del 2003 la definición de un nuevo pacto social, un nuevo pacto social que establece como encarará Bolivia este comienzo del siglo XXI, con qué mentalidad y en qué dirección.
Decimos que es un reto para Bolivia el implementar la Asamblea Constitucional por el hecho de que nuestro país como hemos manifestado está pasando por un momento histórico y encarar un cambio en sus estructuras básicas que deberá estar sustentada en una nueva Constitución Política del Estado, es un trabajo de titanes, donde el pueblo boliviano debe ser el artífice por ser una nueva experiencia que servirá para forjar un mejor futuro económico, social, jurídico, administrativo , político, etc, ,para la sociedad boliviana en su conjunto.
Para empezar haremos mención al art. 28 de la Constitución Francesa de 1.793 que a la letra reza: “ Un pueblo tiene siempre el derecho de prever,

reformar y cambiar su constitución, una generación no puede someter sus leyes a las generaciones futuras”.- Disposición constitucional muy clara, puesto que es necesario e imprescindible de que un país no debe eternizarse con su Constitución, si no que esta debe cambiar conforme la sociedad cambia y avanza, y los cambios los debe hacer a través de una Asamblea Constitucional, por el Poder Constituyente que es el pueblo y que conforme a la Doctrina se puede distinguir dos situaciones:
“El poder constituyente originario y otro poder constituido o instituido”. En el primer caso se trataría del poder constituyente que actúa en el momento del nacimiento propiamente dicho del Estado, es decir, la primera vez que se da a la comunidad un ordenamiento jurídico, mientras que en el segundo caso estaríamos ante el ejercicio del poder en cargado de la reforma de la Constitución vigente.
Al proponerse la nueva Constitución a través de una Asamblea Constituyente, estaríamos en lo que respecta al segundo caso, o sea un poder constituido e instituido posterior a la primera constitución y a las sucesivas Constituciones que se han dictado a lo largo de nuestra historia como República Independiente.
ASAMBLEA CONSTITUYENTE: UN NUEVO PACTO SOCIAL
El Pacto Social más importante de las y los bolivianos es la Asamblea Constituyente porque es la definición de esa nueva Constitución. Hace a la democracia, a cómo concebimos nuestro manejo de los recursos naturales, hace al tema de la tierra, hace a esa cuestión fundamental que el país está debatiendo que es si queremos seguir siendo una República unitaria o si se pueden encontrar caminos hacia el federalismo o las autonomías o a la profundización de la descentralización o a la regionalización. Es decir, cómo nos concebimos conviviendo entre regiones, entre ciudadanos, en función de los recursos que tenemos y cuál es nuestro modelo democrático.

Por lo tanto, construir una Asamblea Constituyente en la que todos los bolivianos tengamos algo que decir es sin duda, una gigantesca e importantísima tarea donde todos debes contribuir con nuestro granito de arena.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.-
Bielsa, dice que la Constitución es una carta de contenido jurídico-político, que establece o reconoce derechos y garantías, sobre todo los "derechos fundamentales" concernientes a la libertad individual.
El ejercicio de esas libertades crea situaciones jurídicas que constituyen verdaderos derechos subjetivos.
Las "garantías" sean expresas o implícitas, protegen esos derechos, tanto en la esfera política como en la judicial; pero es evidente que la verdadera protección debe realizarse sobre ésta última, pues quien la invoca tiene derecho a que su pretensión jurídica sea conocida y decidida por el órgano jurisdiccional.
La Constitución además de ser "carta de derechos y garantías" es un "instrumento de gobierno" ya que ella establece los poderes, determina las atribuciones y limitaciones de ellos, y regla los modos de su formación.
La Constitución Política del Estado o también llamada Ley Fundamental de la República es el conjunto de normas o preceptos en el cual se:
1.- Establece el tipo de organización política del Estado, la división de los poderes, el alcance de sus potestades, sus atribuciones y su funcionamiento.
2.- Reconoce y garantiza, a través de principios y normas jurídicas los derechos y las libertades de las personas, las obligaciones de los ciudadanos con el Estado y la forma como se relacionan con este.

3.- Determina como se eligen las autoridades y representantes y como se relaciona la sociedad con ellos.
4.- Establece el régimen económico y social y otras normas necesarias para la convivencia pacífica y democrática.
En suma, la Constitución Política del Estado expresa el grado de acuerdo político de la sociedad o el pacto a través del cual sus miembros aceptan las mismas normas de convivencia, lo que también se denomina el CONTRATO SOCIAL y estamos todos obligados a cumplirla y hacerla cumplir.
EL PROCESO CONSTITUYENTE EN GENERAL.-
El vocablo "constituyente" fue creado por el Abate Sieyes como adjetivo calificativo de aquel poder específico que constituye la expresión de la soberanía. A partir de ese momento quedó consagrado el término (pouvoir constituant) e incorporado al derecho público moderno, desde la publicación de su famoso libro ¿Qué es el Tercer Estado? (1788).
Las Constituyentes son propuestas políticas para la elaboración de una nueva Constitución como mecanismo para transformar la estructura institucional, política y por consiguiente jurídica de un país y proceder a su refundación por la vía de la participación directa del pueblo en la elaboración y aprobación de ese instrumento jurídico.
Según Toni Negri, implica tres conceptos claves:
Poder Constituyente
Proceso Constituyente y
Asamblea Constituyente.
Poder Constituyente :

Es el poder del pueblo soberano para decidir cómo debe organizarse y funcionar un país. Es opuesto y contradictorio al Poder Constituido, que expresa la forma como se ha organizado y conducido un país hasta el proceso constituyente que pretende cambiarlo. El Poder Constituyente es originario y tiene la potestad para definir un nuevo marco político y jurídico, y crear una nueva institucionalidad.
La Titularidad del Poder Constituyente
En el pueblo se localiza la única titularidad del poder constituyente. El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.
Proceso Constituyente:
Es el proceso político y social que permite la expresión del poder constituyente. Se expresa a través de la participación del pueblo en la definición de las reglas de juego que regirán al nuevo país, abriendo cauces para la participación de la sociedad en la discusión de los grandes temas que debe abordar la Asamblea Constituyente. Es un mecanismo que debe permitir que el pueblo se reencuentre consigo mismo, para que el proceso de reconstrucción o refundación del país permita la reconstrucción del propio pueblo.
EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE.-
El pueblo no puede ejercer por sí mismo el poder constituyente. Es imposible que todo el pueblo participe en la elaboración de la Constitución. Esta tarea es obra de la inteligencia y de la voluntad y su producción requiere la acción del entendimiento manifestada en varias operaciones sucesivas tales como la redacción de un proyecto, su estudio y discusión, y

finamente su aprobación. Estas operaciones no son susceptibles de realizarse por el mismo pueblo directamente. Por esta razón el ejercicio del poder constituyente se delega en un cuerpo integrado por representantes del pueblo que se denomina Asamblea Constituyente.
Este es el órgano al cual se le confía o entrega el ejercicio del poder constituyente. Por este motivo los títulos de legitimidad de dicha asamblea y de su obra derivan de la relación directa que exista entre ella y el pueblo, o sea, de la auténtica representación popular que ostente. Sin esa relación directa o faltando la representación, la obra constitucional, por más perfecta que se suponga, tendrá un vicio de origen: su carácter espúreo o ilegítimo
Asamblea Constituyente: CONCEPTO.-
Es un instrumento del poder constituyente, generalmente constituida por representantes electos por el pueblo para la redacción de la nueva constitución y la definición del nuevo marcó jurídico e institucional del país.
En síntesis, las Constituyentes son propuestas políticas para transformar y refundar una Nación, por la vía de la elaboración de una nueva Constitución, que contenga y redefina las bases del funcionamiento del país y la forma de relacionarse Estado, gobierno y sociedad.
Se reconoce que la Asamblea Constituyente es un espacio de deliberación, cuya finalidad exclusiva es reunir a representantes de diversos sectores de la sociedad elegidos democráticamente, quienes luego de discutir y llegar a acuerdos, redactan el texto de la nueva Constitución Política del Estado. Una vez cumplida la tarea, la Asamblea se disuelve.
Una Asamblea Constituyente es el procedimiento democrático que establece la expresión soberana del pueblo, elegida con la finalidad de proceder a la deliberación, elaboración y aprobación de una Constitución totalmente nueva o de las reformas a la Constitución existente.

Para el Dr. Pedreschi se pueden diferenciar dos aspectos los cuales nos llevan a dos definiciones: por su función, la define como un ente que produce constituciones; y por su composición, como el conjunto de personas físicas en quienes se ha ubicado la responsabilidad de redactar y expedir una Constitución, previas a las deliberaciones que fueren pertinentes.
La Asamblea Constituyente tiene la naturaleza o el carácter de un medio. No es pues un fin, sino un simple medio para lograr un fin, una nueva Constitución.
La importancia práctica que se deriva de conocer la naturaleza real de la Asamblea Constituyente y, en consecuencia su condición de simple medio, está en el hecho de que ayuda a atribuirle su verdadera significación y a evitar que la Asamblea Constituyente se convierta en objeto de fetichismo político.
Se considera a la Asamblea Constituyente como la única forma de llegar al “sentimiento constitucional”, o sea la adhesión interna a las normas e instituciones fundamentales de un país, experimentada con intensidad, más o menos consciente porque se estiman que son buenas y convenientes para la integración, mantenimiento y desarrollo de una justa convivencia; el cual acarreará consigo el apoyo y el sentir del pueblo identificado con dicha Carta como la recopilación de los preceptos que mejor representan a dicha nación de una manera justa y conciliadora.
Se dice que este es el procedimiento más efectivo para la democratización de un pueblo, ya sea creando o reformando la constitución, en ella participan y se expresan todos los sectores y tendencias de la sociedad nacional para lograr un acuerdo que aplique para los intereses de la nación entera.
Vale decir que las decisiones que tome una Asamblea Constituyente deben ser refrendadas por el titular original de este poder, sobre todo

cuando se trata del cambio de una Constitución por otra diferente, es decir, cuando se van a cambiar de manera total las estructuras políticas y jurídicas del Estado. Esto es de la esencia de un régimen democrático.
LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DESDE LA DOCTRINA Y LA HISTORIA El presente trabajo tiene por objeto establecer con la mayor precisión posible la naturaleza jurídico-política, de lo que es la “Asamblea Constituyente” desde el punto de vista del derecho constitucional y de la ciencia política y/o derecho político.
El tema de la Asamblea Constituyente en nuestro país ha sido discrecionalmente manejado, tanto por profesionales conocedores del tema, como por los ciudadanos en general, generando una verdadera confusión en la población sobre su verdadera concepción, por ello la importancia de aportar con un granito de arena que ayude a clarificar el panorama sobre el tema.
El presente análisis parte del sentido semántico e histórico del término de Asamblea Constituyente, independientemente del nombre que en la actualidad podría darse a esto que en realidad es un sentimiento social de la población boliviana, de buscar un instrumento que le permita mayor participación y decisión sobre su destino.
Para llegar a un mejor entendimiento; partamos de los antecedentes epistemológicos, que son los más acertados, para concebir el fenómeno llamado “Asamblea Constituyente”.
En los primeros tiempos, se limitaba a las decisiones del Jefe, el conglomerado humano se constreñía solo a su cumplimiento. Los grupos humanos se caracterizaban por su organización incipiente, (tribus, Ordás, clanes, gens, etc.). En este tiempo no existen los Estados como ahora se los concibe.

En la Antigüedad, fueron los Romanos con el plebiscito y los Griegos con la democracia directa, quienes demostraron a las sociedades de esos tiempos, mecanismos de convivencia humana con modelos de una organización jurídico-política en esos tiempos.
En la Edad Media, el poder feudal concentro la atención de la sociedad en la formación de pequeñas organizaciones gremiales (gremios), corporaciones de carácter económico, etc. No se manifiesta la participación de la sociedad sobre su propia organización. Los poderes se atomizan en reinados, señoríos, condados, municipios, dentro de estos poderes feudales no existe unidad entre el Territorio, Población y Poder, que de una verdadera organización político y jurídico.
En la Edad Moderna, los poderes absolutistas proscribieron cualquier forma de participación social. Los poderes monárquicos, los reyes, príncipes se arrogaban todas las facultades, sus poderes eran omnipotentes y omnicomprensivos; por lo tanto en este tiempo la sociedad tampoco decide sobre su organización. En esta edad, se desarrolla el concepto de Estado, es Maquiavelo quien le da el sentido de una estructura jurídico y político.
En la Edad Contemporánea, gracias a los levantamientos sociales de las mas grandes sociedades del mundo y posteriormente el desarrollo del derecho constitucional, aparecen el Referéndum, Plebiscito, iniciativa Popular, que conceden a los pueblos formas de participación. Creación o Recreación del Estado
La evolución de la Ciencia Política y derecho constitucional da paso a la teoría del Poder Constituyente y la formación de estados con esa unidad entre territorio, población y poder.
Para el caso de nuestro país, desde la creación de la República en el año 1.825, se han promulgado 19 textos constitucionales. El primero fue

redactado por el Libertador Simón Bolívar y promulgado por el Mariscal Antonio José de Sucre en 1.826.
En 1.967 se redactó el texto constitucional que salvó reformas parciales y está vigente hasta ahora.
El último texto constitucional que introduce, entre otras normas, la Asamblea Constitucional, fue promulgado en febrero de 2.004 por el Presidente Carlos Mesa.
La concreción de la Asamblea Constituyente, por una parte es el resultado del desarrollo y la ampliación de la democracia vigente en el país desde el año 1.982, después de un largo periodo de gobiernos de facto.
De otra parte la Asamblea Constituyente es el resultado de una creciente demanda social. Fueron los pueblos indígenas de las tierras bajas los que manifestaron por primera vez su necesidad como una de las consignas de la Marcha por el Territorio y la Dignidad que realizaron desde la Capital Beniana, Trinidad, hasta la sede de gobierno en 1.990.
En el año 2.000 con la agudización de la crisis económica, social y política, que tuvo su manifestación dramática en la llamada Guerra del Agua de abril y los bloqueos campesinos de septiembre y octubre, es ahí donde emergió la Asamblea Constituyente como un reclamo de sectores cada vez más amplios de la ciudadanía.
Ya en el año 2.003, se dieron los sucesos de febrero y octubre de 2.003, en el último, derivó la renuncia del ex presidente Gonzalo Sánchez de Lozada y la consiguiente ascensión a Magistratura de Carlos de Meza.
Estos hechos pusieron a la Asamblea Constituyente, junto con el referéndum y una nueva Ley de Hidrocarburos como una imperiosa tarea de este periodo de transición hacia la recomposición de la Institucionalidad Estatal y una genuina representación política de la sociedad.

ASAMBLEAS CONSTITUYENTES EN SUD-AMERICA
En Sud-América, en estos últimos años, se han llevado a cabo algunas Asambleas Constituyentes, por ejemplo en Colombia en 1991, Perú en 1992-1993, Ecuador en 1.998 y Venezuela en 1999. En todos los casos, aunque con características singulares, la realización de la Asamblea Constituyente fue planteada como una respuesta a procesos agudos de crisis social y política.
- En Colombia, la Asamblea estuvo integrada por 70 constituyentes elegidos, más cuatro representantes de los grupos guerrilleros, con derecho a vos, pero no a voto, pues una de las expectativas era resolver el problema de la violencia. Entre otras medidas se introdujo a la Constitución mecanismos de participación política como el referéndum, el plebiscito, el cabildo abierto, la iniciativa normativa y la revocatoria de mandato.
- En Perú, El Congreso Constituyente estuvo integrado por 80 representantes. Entre sus reformas a la Constitución reformó el Poder Legislativo, volviéndolo unicameral, dio mayores poderes al Presidente, incluyendo, el de bajo ciertas circunstancias, disolver el Congreso y estableció un sistema que permite la reelección presidencial inmediata por un periodo.
- En Ecuador, La Asamblea fue integrada por 70 representantes, dos por cada provincia, más uno por cada 300 mil habitantes. Incorporó la Asamblea a la Constitución, entre otras normas, derechos indígenas, como el derecho a la tierra y al territorio, el uso oficial de las lenguas indígenas y la educación intercultural y bilingüe.
- En Venezuela, La Asamblea estuvo integrada por 128 Constituyentes, más tres representantes indígenas. Entre las normativas aprobadas, elevó a rango constitucional la Empresa Petróleos de Venezuela, reservando su control y gestión exclusivamente al Estado Venezolano. También reconoció derechos indígenas, una minoría hasta entonces totalmente excluida.


BENEFICIOS
La instauración de una Asamblea Constituyente no implica un poder paralelo a los constituidos, es en cambio la mejor forma de hacer desaparecer instituciones desfasadas e inoperantes y crear un ambiente de participación y debate entre las desganadas masas.
La convocatoria de una Asamblea Constituyente traería muchos beneficios consigo, los cuales hemos sintetizado en cuatro entre otros:
Un conjunto de instituciones más adecuadas a la sociedad boliviana como al mundo, ya que este ha cambiado de manera cualitativa y cuantitativa, así como su realidad económica, social y política; y no seguir con las que fueron impuestas hace casi cuarenta años , pero ni a dicho momento histórico correspondían.
Se comenzaría a transformar la mentalidad entre el pueblo boliviano sobre la metodología, los instrumentos y los criterios como vía de transformación y solución a los problemas políticos-institucionales. De igual manera una Asamblea Constituyente permitiría la participación ciudadana, y marcará precedentes para que en el futuro se planteen los problemas y estos puedan ser escuchados, en una forma más accesible al electorado.
Tendremos un Estado más actualizado con respecto a las tendencias internacionales, en su concepción de solidario y no de propietario.
Avance en materia de garantía y protección de los derechos fundamentales de la persona, los cuales serán siempre amenazados y violentados utilizándose medios acordes a la evolución tecnológica, debiendo en consecuencia estar salvaguardados en nuestra Constitución.

La importancia de una Asamblea Constituyente es enorme debido que el modelo institucional boliviano es contrario a las exigencias del mundo globalizado para podernos desarrollar y progresar en todos los campos. La instauración de la misma, nos conllevará a la desaparición de las estructuras gubernamentales actuales en la medida que rompamos con la incongruencia que las caracterizan.
La carta crucial que va a determinar el producto de esta Asamblea Constituyente va a ser el papel que juegue el pueblo como actor, siendo él quien la hace y quienes no han sido elegidos para dicha tarea, de velar que mientras se de dicho proceso, se respete el debido proceso electoral, siendo esto el inicio para el pueblo de una democracia participativa que conlleva responsabilidad.
VIABILIDAD DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE.-
Otro aspecto relevante, relacionado con la Asamblea Constituyente, y que por su mucho interés practico, no se puede eludir, es el aspecto de su viabilidad. Debido a como se expresaba previamente, el problema de la Asamblea Constituyente es una cuestión de naturaleza socio- política por lo que se requiere ver si existe la posibilidad real de que el fenómeno se dé o no. Como se comprenderá, no es suficiente con que la Asamblea Constituyente se la proponga y se la quiera. Tampoco es suficiente que, teóricamente, se la justifique a plenitud y que, además, las mejores elocuencias nacionales la exijan.
Como se sabe, la Asamblea Constituyente ha sido propuesta desde hace ya algún tiempo; es, sin duda, querida por importantes sectores de opinión; y, finalmente, no han faltado voces expresivas que la reclamen. Sin embargo, la Asamblea Constituyente, si no se presenta; sencillamente no llega. Y es que la Asamblea Constituyente constituye un fenómeno socio-político que no se da simplemente porque se la quiera instalar.

En nuestro concepto, la viabilidad de la Asamblea Constituyente es algo que se presenta condicionado, por lo menos, por varios de los siguientes factores:
Por la magnitud de los problemas que confronta el país. En efecto, si los problemas que confronta el país revisten especial gravedad, la Asamblea Constituyente se puede implementar y si no reviste gravedad por supuesto que no asoma ni siquiera como simple mención u ocurrencia política.
Por el grado de erosión política del Gobierno. Ciertamente, si no obstante la gravedad de los problemas, estos no han castigado sensiblemente el capital político del Gobierno, no parece clara la viabilidad o posibilidad de una Asamblea Constituyente. Pero si el grado de erosión política del gobierno es grande, la sociedad es la que se impone y hace que la Asamblea se viabilice.
Por la vulnerabilidad política del Gobierno. En un país puede haber graves problemas y el gobierno, además, puede estar muy erosionado políticamente. Sin embargo, bien puede ocurrir que, no obstante los dos hechos mencionados, el gobierno no sea vulnerable políticamente. Esto ocurre, por ejemplo, cuando los gobiernos cuentan con una especie de seguro político que le viene de una gran potencia, es aquí que se impone la Asamblea.
Por la fuerza política real de los partidos o asociaciones civiles que proponen la Asamblea Constituyente. También este factor, como se apreciara fácilmente, tiene algo importante que decir en el problema de la viabilidad o posibilidad de la Asamblea Constituyente
También el nivel de organización del instrumento político que se haya creado para combatir un gobierno, es importante para la viabilidad de una Asamblea Constituyente.

Y, finalmente, tienen mucho que decir en esto de la viabilidad o posibilidad de una Asamblea Constituyente, las fuerzas que determinan el poder político en un país. Reacuérdese que la política es un fenómeno de fuerza. ¿Quienes la hacen? Quienes la tienen.
ASPECTO POLÍTICO Y SOCIAL.-
El aspecto político y social de una Asamblea Constituyente es sumamente importante, el cual debe ser esclarecido. Son inmensas las razones que fundamentarían el para qué se de una Asamblea Constituyente, por su aspecto político y social, que entre otras, son:
1.- Porque es urgente crear las condiciones de confiabilidad que permitan abrir nuevas fuentes de trabajo y reducir así el alarmante índice de desocupación y sub-empleo, a los estratos sociales que tienen por única fuente de ingreso la venta de su fuerza de trabajo.
2.- Porque se quiere, fomentar la inversión privada nacional y evitar los actos de mendicidad internacional y visitas de personeros del Gobierno a las capitales del mundo implorando inversiones extranjeras para el país que, de cumplirse, termine por desnacionalizar la economía.
3.- Porque se quiere que cese el alarmante estado de inseguridad en nuestras calles en donde indefensas mujeres, hombres y niños son objeto de sistemáticos asaltos, robos agresiones, etc..
4.- Porque se quiere mejorar la capacidad de compra del salario de nuestros trabajadores, mediante una política económica y social responsable, que asegure aumentos salariales en las empresas cuyas condiciones reales lo permitan y mediante la participación de los trabajadores en las ganancias netas de las empresas cuyas condiciones así también lo permiten.

5.- Porque se quiere el más optimo desarrollo para el país, no sólo a través de las clásicas formas de producción privada, sino a través de formas sociales de producción, como lo es el caso de cooperativas, y aun a través de formas de producción estatal.
6.- Porque se quiere un gobierno que nos diga que hace con nuestros impuestos y con nuestros empréstitos, así como qué hace con los nuevos impuestos.
7.- Porque se quiere un gobierno que maneje los recursos del Estado con seriedad, racionalidad, ponderación, etc.
BASE NORMATIVA.-
El producto del trabajo de la Asamblea Constituyente , es decir la nueva Constitución Política del Estado , no tendrá limitaciones normativo-constitucionales, más que de los derechos humanos.
De manera general, los artículos de la CPE que hay que tomar en cuenta para la fórmula que se empleará en Bolivia son los arts. 1, 4, 40, 42, 219, 221, 222, 224 y 232.
PERSONAS QUE PUEDEN SER CANDIDATOS A CONSTITUYENTES
El pueblo en ejercicio del poder constituyente que posee es el encargado de elegir de manera libre y directamente las personas que conformarían una Constituyente. Según el Dr. Miguel Antonio Bernal, afirma que esta “postulación y elección debe ser a través de mecanismos verdaderamente participativos, representativos y democráticos”.
El pueblo debe participar en todos los pasos y fases de cómo se conforma una asamblea constituyente. Deben hacerse debates,

diálogos, conversaciones, foros, y discusiones, durante todo el tiempo que demore este proceso.
El pueblo debe familiarizarse con este proceso para poder estar en armonía con las propias leyes que están destinadas a mantener el orden de nuestra sociedad. Por eso cuando el pueblo sienta que la constitución que rige no está armonizada con los principales problemas de este país y no esta enfocada al futuro de la nación debe expresar su deseo y el ejecutivo debe convocarla ya que es la voluntad del pueblo que es dueño del poder constituyente. Si el pueblo no participa en los procesos que se dan para formar la constituyente, se corre el riesgo de que solo estén representados los intereses de una minoría.
La asamblea constituyente, debe estar constituida por cualquier ciudadano, que haciendo uso de su derecho a elegir y ser elegido. Se debe velar por que el sistema que se utilice sea democrático. Según la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente No 3364 de 6 de Marzo de 2.006, se requiere para ser constituyente:
1).- Ser boliviano o boliviana de origen
2).- Haber cumplido 18 años de edad al día de la elección,
3).- Los varones mayores de 21 años, haber cumplido los deberes militares,
4).- Estar inscrito en el padrón electoral,
5).- Ser postulado por un Partido Político, una Agrupación Ciudadana y/o un Pueblo Indígena o por los frentes o alianzas que se establezcan entre estos, conforme a lo establecido en los Artículos 222, 223 y 224 de la Constitución Política del Estado.
6).- No haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitación concedida por el Senado; ni tener pliego de cargo o auto de culpa ejecutoriados; ni estar comprendido en los casos de exclusión y de incompatibilidad establecidos por la Ley.
CONFORMACIÓN.-
Debe estar conformado por representantes populares, según la Constitución Política del Estado reformada en el año 2.004 en sus

artículos 222 y 224 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 3364 , como ser partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas , conforme a lo siguiente:
I.- 210 Constituyentes serán elegidos en las 70 circunscripciones aprobadas por la Corte Nacional Electoral para la última elección nacional. Tres en cada una de las circunscripciones, dos por primera mayoría y uno por segunda mayoría.
II.- 45 Constituyentes serán elegidos cinco por cada circunscripción plurinominal departamental de la siguiente forma:
- Dos Constituyentes para la mayoría,
- Un Constituyente para la segunda fuerza,
- Un Constituyente para la tercera fuerza y
- Un Constituyente para la cuarta fuerza.

En caso de que la tercera fuerza y/o cuarta fuerza no obtenga un porcentaje igual o mayor al 5% de los votos válidos los Constituyentes restantes se repartirán entre las dos primeras fuerzas de acuerdo al residuo mayor que estas obtengan.
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Las personas que no conformen la Asamblea Constituyente podrán participar de otras maneras a través de los debates, diálogos, etc. que se susciten durante y después de esta Asamblea, ya sea de manera directa o indirecta. Lo importante es que todos los ciudadanos participemos en esta Asamblea que es algo importante para un país.
¿QUE DEBEMOS ENTENDER POR CIRCUNSCRIPCION?
Para nuestro entender y los fines electorales, el territorio se divide en circunscripciones.
La circunscripción nacional comprende todo el territorio nacional.
La circunscripción departamental abarca el territorio de un departamento.
Las reformas de 1.994 establecen la elección de un número determinado de diputados, llamados uninominales, por voto directo.

Para su elección, se delimitaron las circunscripciones uninominales, 70 en total en todo el país, según los siguientes criterios:
- la población;
- La continuidad geográfica;
- la afinidad y armonía territorial y
- que no trasciendan límites departamentales.

En su delimitación también se tomó en cuenta la afinidad étnica e histórico-cultural.
Para la elección de constituyentes, la Ley Especial de Convocatoria, propone, además, la creación de circunscripciones especiales indígenas. Su división la efectuará el Órgano Electoral, tomando como base los lugares donde exista mayor población indígena.
PERSONAS QUE NO PUEDEN SER CANDIDATOS NI ELEGIDOS CONSTITUYENTES:
Según la Ley especial No 3364.
I.- No podrán ser elegidos constituyentes las siguientes personas:
1.- El Presidente de la República, el Vicepresidente, Senadores, Diputados, Ministros, Viceministros, Directores Generales del Poder Ejecutivo; Ministros de la Corte Suprema; Magistrados del Tribunal Constitucional, Consejeros de la Judicatura y Vocales de Cortes Superiores de Distrito, Contralor General de la República, Fiscal General, Superintendentes, Prefectos, Alcaldes, Consejales, Consejeros Departamentales, Vocales de las Cortes Electorales, que no renuncien en forma irrevocable y cesen en sus funciones y empleos por lo menos sesenta días antes del verificativo de la elección de Constituyentes.
2.- Los funcionarios y empleados civiles, militares y policías en servicio activo y los eclesiásticos con jurisdicción que no renuncien en forma

irrevocable y cesen en sus funciones y empleos por lo menos con sesenta días antes del verificativo de la elección de Constituyentes.
3.- Los contratistas de obras y servicios públicos; los administradores, gerentes y directores, mandatarios y representantes de sociedades o establecimientos en que tiene participación pecuniaria con el Fisco y los de empresas subvencionadas por el Estado; los administradores y recaudadores de fondos públicos mientras no finiquiten sus contratos y cuentas.
II.- La función del Constituyente es incompatible con cualquier otra función pública, remunerada o no, con excepción de la cátedra universitaria.
RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTITUYENTES:
La Constitución Política del Estado es la ley fundamental de la república. En su significación política, jurídica e institucional, el texto constitucional expresa el grado de acuerdo de la sociedad, es decir, el pacto por el cual sus miembros aceptan las mismas normas de convivencia.
Por ello, la redacción de un nuevo texto constitucional, labor que deben llevar adelante los constituyentes, implica la más alta responsabilidad.
Durante la vigencia del mandato, los Constituyentes gozarán de las mismas prerrogativas e inmunidades reconocidas a los miembros del Congreso Nacional por los arts. 51 y 52 de la Constitución Política del Estado.
El mayor riesgo de la asamblea constituyente es que sus integrantes no lleguen a los acuerdos necesarios y suficientes para la redacción del nuevo texto constitucional. Si esto llegase a ocurrir, la nueva carta magna, antes que una ley que exprese la voluntad y las aspiraciones del conjunto del país, podría ser simplemente la suma de intereses y expectativas locales o regionales.

Así, la decisión y la capacidad de llegar a acuerdos y consensos con una visión nacional, después de la más amplia democracia de la discusiones, será el desafió y la mayor responsabilidad de los Constituyentes.
Sólo así la nueva Constitución expresará un renovado pacto social y establecerá marcos institucionales más adecuados para, sobre esa base, encarar la solución de los problemas del país.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ELECTORES
La elección de los Constituyentes, será una nueva experiencia de democracia participativa para los bolivianos.
A través del voto, delegaremos nuestra representación e n los Constituyentes elegidos.
Ellos y ellas, a nombre nuestro, deliberarán y redactarán la nueva Constitución Política del Estado, es decir, el nuevo pacto social mediante el cual aceptaremos normas comunes de convivencia pacífica y democrática que estaremos obligados, de ahí en adelante, a respetar y hacer espetar.
Los partidos políticos, las agrupaciones ciudadanas y los pueblos indígenas que presenten listas de candidatos Constituyentes deberán, presentar una propuesta de reformas constitucionales.
Esa propuesta será uno de los elementos de juicio más importantes a la hora de elegir a los Constituyentes. En esa propuesta se expresará, a su modo, un “pacto” entre el elector y el elegido, a través del cual el primero delegará su representación en el segundo para que éste asista a la deliberación constituyente a exponerla, discutirla y acordar en torno de ella.
DIFERENCIA ENTRE CONSTITUYENTE Y PARLAMENTARIO

El Congreso Nacional, poder para el cual son elegidos los parlamentarios, es permanente; la Asamblea Constituyente, para la cual son elegidos los Constituyentes, tiene duración temporal.
Los Parlamentarios, Senadores y Diputados, son elegidos por un período de cinco años; el trabajo de los Constituyentes dura lo que dura la Asamblea Constituyente, un año calendario como máximo a partir de su instalación.
Las funciones del Congreso son, esencialmente la elaboración y aprobación de leyes y la fiscalización del Poder Ejecutivo, la Asamblea Constituyente tiene por único y exclusivo propósito deliberar, redactar y aprobar el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea. (art. 25 LECAC)
QUÉ ES LO QUE DEBE RESOLVER LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Nuestra asamblea constituyente deberá ser un ejemplo a seguir para otros países de la región por su autenticidad, profundidad y creatividad, por tal motivo las organizaciones campesinas, indígenas, originarias, partidos políticos y agrupaciones ciudadanas en general y según se ausculta, proponen una agenda de profundas reformas democráticas estructurales entre las que podemos mencionar las siguientes:
1. El nuevo carácter incluyente y plurinacional del Estado, que permita la construcción de un país compartido.
2. Las reformas de los poderes públicos, la relación y efectiva independencia entre ellos, para garantizar que actúen con transparencia y que haya controles efectivos a la corrupción.
3. La recuperación de la independencia y soberanía nacionales, para que las decisiones que nos afectan a todos no las sigan tomando organismos multilaterales y gobiernos extranjeros.


4. La profundización de la democracia participativa, la democracia comunitaria y el respeto al sistema de las naciones originarias.
5. La recuperación de la justicia comunitaria y los usos y costumbres, estableciendo en Bolivia el pluralismo jurídico.
6. La profundización y plena vigencia de los derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo los derechos indígenas.
7. El reordenamiento territorial, que reconozca las autonomías territoriales indígenas y departamentales.
8. El nuevo modelo de gestión de los recursos naturales renovables y no renovables, que garantice el control soberano y el uso sustentable de ellos.
9. La cuestión de la tierra y el territorio, para resolver con justicia su distribución y titulación.

TEMAS DE MAYOR RELEVANCIA A DEBATIRSE.-
Podrían concentrarse mayor interés y debate en la ya mentada Asamblea Constituyente respecto a los temas referidos a la tierra, territorio, recursos naturales, demandas de descentralización y reforma política y que tal vez el tema que mayor tensión podría generar es el referido a la tierra.
TIEMPO DE ELABORACION DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN
El tiempo de elaboración de esta Constitución seria no más de doce meses a parir de su instalación. Mientras se den los debates y diálogos necesarios a medida que se baya avanzando en la Asamblea será mucho más rápido ya que la ciudadanía se mantendría informada día a día.
OBJETIVO PRINCIPAL DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE

La asamblea constituyente tiene por misión elaborar una nueva constitución Política del Estado. Bolivia está a punto de vivir una experiencia significativa, tal cual es, en primer lugar, “es la elaboración de un nuevo compromiso social, de un pacto de convivencia, que esencialmente será nuevo si se logra que los campesinos, los originarios y los sectores más postergados dejen de serlo con la nueva ley”.
De otra parte si bien la nueva constitución, no va a solucionar problemas de empleo, ni elevará los sueldos, de inmediato, pretenderá más bien “crear un espacio para cubrir urgencias vitales. Por ejemplo, que Bolivia deje de ser un país dependiente de sus riquezas naturales y los bolivianos empecemos a utilizar todo nuestro talento y nuestra capacidad para diversificar nuestra producción”.
Según el investigador Andrés Torres, en la totalidad de los casos de Asambleas Constituyentes que se han realizado en diferentes países, se ha logrado el objetivo, que es el de redactar una nueva Constitución.
CONCENSOS.-
Según el analista Carlos Cordero, manifestó que desde un punto de vista político, “la asamblea constituyente tiene un alto valor porque se convertirá en un recurso para la generación de estabilidad política. Y la realización de éste mecanismo de reforma de la Constitución Política del Estado y del ejercicio de las deliberación que es una asamblea y que le dará un nuevo impulso a la democracia boliviana”.
Desde luego se van a generar muchísimas expectativas en los actores sociales y políticos y hay que tener una actitud equilibrada frente a lo que la asamblea puede efectivamente generar como cambio político y lo que no puede generar; desde luego deberá darse mesura en cuanto a la capacidad de cambio y transformaciones que pueda generar la asamblea.

La asamblea no irá a generar una plenitud de consensos que inevitablemente va haber también disensos, minorías políticas y sociales que no van a estar conformes con lo que pueda emitir la asamblea. Existe por lo general una visión optimista respecto a que ha de darse consensos importantes sobre todo en las reformas políticas y en los temas de descentralización.
DONDE.-
La Asamblea Constituyente tendrá como sede la Capital de la República, Sucre y sus sesiones serán públicas.
CUÁNDO.- La elección de Asambleístas será el 2 de julio del año 2.006 y la Asamblea Constituyente, se efectuará a partir del 6 de agosto del año en curso (2.006)
CESACIÓN Y PÉRDIDA DE MANDATO.-
Los Constituyentes cesarán en sus funciones por muerte, renuncia o inhabilitación permanente, y perderán su mandato los que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal.
La sustitución del Constituyente que haya cesado en sus funciones será ejercida:
a).- En el caso de tratarse de un Constituyente de circunscripción territorial, quién le siguió en la lista de candidatos de su organización política en su circunscripción.
b).- En caso de tratarse de un Constituyente de circunscripción departamental, por el primer candidato no elegido de la lista de candidatos departamentales de su organización política.

LA REMUNERACIÓN.-
Los Constituyentes percibirán una remuneración mensual similar a la de un Diputado Nacional.
SUFRAGIO.-
Los constituyentes serán elegidos/as por votación universal, libre, individual, secreta y obligatoria tal cual establece el artículo 219 de la CPE, y sobre la base del precepto de la igualdad constitucional.
DIFUSIÓN MASIVA.-
El Órgano Electoral, en el marco de sus competencias, realizará una campaña masiva de difusión para la elección de las/os constituyentes promoviendo contenidos de equidad entre hombres y mujeres y brindando espacios especiales para favorecer candidaturas femeninas y de minorías.
PARIDAD Y ALTERNANCIA.-
(Equidad de Género).- En la postulación de constituyentes deberá existir alternancia en la lista de circunscripción territorial como en la plurinominal.
MEDIOS DE COMUNICACIÓN ESTATAL.-
Los medios de comunicación estatales deberán brindar espacios de participación gratuitos y permanentes a los/as candidatas de los partidos políticos, asociaciones ciudadanas y pueblos indígenas. Se preverán espacios especiales para promover la participación de las mujeres, los grupos étnicos y minorías.
REFERÉNDUM CONSTITUCIONAL.-
En caso de que la Asamblea Constituyente no aprobara la nueva Constitución por dos tercios de votos de los miembros presentes, el Poder

Ejecutivo convocará a Referéndum Constituyente en el plazo no mayor a 120 días a partir de la convocatoria. En dicho Referéndum, el pueblo boliviano refrendará, por mayoría absoluta de votos, el proyecto de la nueva Constitución en su totalidad, propuesto por la Asamblea.- En Caso de no reunirse la mayoría absoluta continuará en vigencia la Constitución actual. (Ley 2.650 de fecha 13 de abril de 2.004 y la Ley 3089 de 6 de julio de 2.005).
He querido expresar y llegar a todos ustedes con este pequeño trabajo, desde luego no crítico, pero sí orientador en la medida de lo posible, puesto que lo que mas necesitamos ahora es precisamente de que nuestro pueblo esté informado respecto al llamado fenómeno de la ”Asamblea Constituyente”, pacto al cual nos adherimos todos por el bien de nuestra amada Patria, por que estamos seguros que sus días futuros, serán de beneplácito para la bolivianidad toda, GRACIAS.

ROL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA JUDICIAL PENAL

El texto que se reproduce ha sido trascrito de la ponencia dictada por el Dr. Walter Raña Arana, en el Taller-Trabajo “MECANISMOS LEGALES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS DE NARCOTRÁFICO EN EL SISTEMA JUDICIAL BOLIVIANO”, organizado por la Dirección General de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico y realizado en la ciudad de Tarija, los días 22, 23 y 24 de mayo de 2006.
ROL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA JUDICIAL PENAL (Por Walter Raña Arana)
Dado los fines y funciones de la jurisdicción constitucional, su rol es específico; para ello es preciso recordar que el art. 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE), constituye al Tribunal Constitucional como parte del Poder Judicial, que sin embargo en el ejercicio de sus funciones es independiente y está sometido sólo a la Constitución (art. 119 de la CPE).
Por su parte el art. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), establece que los fines del Tribunal Constitucional son: ejercer el control de constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, el respeto y vigencia de los derechos humanos y garantías fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados; fines que los desarrolla a través de sus atribuciones, establecidas por el art. 120 de la CPE en concordancia con el art. 7 de la LTC.
En ese sentido, en lo que a la temática se refiere, el Rol del Tribunal Constitucional está dentro de los márgenes de sus atribuciones y finalidad; que en este caso, en lo que a asuntos penales por narcotráfico se refiere, el Tribunal Constitucional conoce problemáticas sobre aspectos procesales o judiciales relacionados a derechos fundamentales a través de las acciones tutelares; es decir, mediante los recursos de hábeas corpus si está relacionado a la libertad física, o a través del recurso de amparo constitucional, si está referido a la vulneración de algún derecho relacionado al debido proceso; en otros casos, realiza control de constitucionalidad normativo posterior sobre normas penales; como se explicará a continuación.
A) EN CUANTO A LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:
El Tribunal Constitucional, en su papel de guardián de la Constitución y de garante de la primacía de los derechos humanos y garantías constitucionales, al emitir sus fallos ha sido y es conciente de la realidad social, jurídica, política, etc., y
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de la realidad judicial y penal carcelaria en los casos de narcotráfico; pues como muestra de ello es que el Tribunal Constitucional siguiendo su rol, a momento de tutelar el Derecho al debido proceso penal, y a sus elementos constitutivos, sobre todo referidos al derecho a la defensa y a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, como pilar de la legalidad y del Estado de Derecho, ha otorgado la tutela cuando por ejemplo, existían detenciones arbitrarias, e ilegales, sin seguir el procedimiento legal establecido y sin que existan resoluciones motivadas, empero, cuando se advirtió que este recurso era mal utilizado especialmente por los detenidos de narcotráfico, como un medio para evadir la acción de la justicia y desnaturalizar la esencia del recurso constitucional de hábeas corpus; moduló el efecto de las sentencias constitucionales que otorgaban la tutela y dispuso la procedencia del hábeas corpus, pero sin disponerse la libertad física, sino a objeto de que a través del hábeas corpus correctivo, se corrija el procedimiento penal, toda que –en dichos casos- ya estaban bajo control jurisdiccional del juez cautelar, entonces era perfectamente enmendable la ausencia de fundamentación, anulando el acto y dictando una nueva resolución que se ajuste a la ley penal procesal; pero –se reitera- sin disponer la libertad.
Como ejemplo, se cita a la Sentencia Constitucional 741/2001-R, de 23 de julio, que en sus fundamentos jurídicos, de manera expresa señaló: “… la Jueza recurrida al dictar Resoluciones manifiestamente contrarias a la Ley, además de adecuar su conducta a las previsiones del art. 173 del Código Penal, ha creado una grave disfunción en la aplicación de la Ley procesal, al provocar con su reiterado comportamiento antijurídico, el uso indebido del Habeas Corpus hasta llegar a constituirse en la modalidad más utilizada por los encausados por narcotráfico para obtener su libertad, por causas no previstas de manera normal en la Ley Procesal, con las graves consecuencias que ello representa para la seguridad jurídica del País; desvirtuando la noble finalidad que el orden constitucional otorga a las garantías constitucionales en todo Estado democrático de derecho; …”, luego agregó que: “…., en resguardo de la legalidad estatal y el afianzamiento del sentimiento de seguridad jurídica de la Nación; corresponde una modificación sustancial a la línea jurisprudencial adoptada hasta el presente por este Tribunal en cuanto a la parte dispositiva en los casos similares al presente.”; para finalmente en la parte resolutiva, entre otras cosas determinar: “POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción (……)REVOCA la Resolución (…..) y declara PROCEDENTE el Recurso con relación a los Jueces del Juzgado Segundo de Sustancias Controladas; sin disponer la libertad del recurrente.”
Posteriormente, a objeto de evitar las aprehensiones indebidas que puedan dar lugar al planteamiento de recursos constitucionales, el Tribunal Constitucional emitió una sub-regla aplicable a todo proceso penal, dicha sub-regla o línea jurisprudencial, está referida a la legalidad formal y material de la aprehensión que los fiscales y jueces deben observar, y que las mismas junto a las normas constitucionales y legales de orden procesal funcionan como barreras de control a
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objeto de evitar cualquier arbitrariedad, e impere la legalidad y el debido proceso, a objeto de evitar nulidadades posteriores de actuados jurisdiccionales.
La Sentencia Constitucional 0957/2004-R, de 17 de junio, estableció: “Sobre la revisión de la legalidad o ilegalidad de la aprehensión por parte del Juez Cautelar.(…) La jurisprudencia de este Tribunal, contenida en la SC 826/2004-R, ha señalado “que el imputado privado de libertad está sujeto a un conjunto de protecciones que tienen como objetivo precautelar su seguridad e integridad física, así como permitirle que desde los momentos iniciales del proceso, y en especial en esta situación extrema (privación de libertad), pueda actuar como sujeto procesal, ejerciendo las facultades que como tal se le reconocen”.
Conforme a ello, los arts. 5 y y 84 del CPP, establece que todo imputado goza de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el mismo Código, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. En el mismo sentido, los arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalan los derechos que tiene toda persona que se encuentra privada de libertad, entre los que se encuentran los siguientes: 1) a que se le especifique claramente el motivo de su privación de libertad; 2) a informar por sí mismo, o a que se informe inmediatamente a su familia, a su defensor o a la persona que el detenido indique, el hecho de su privación de libertad; 3) a entrevistarse privadamente con su abogado; 4) a que se le nombre un traductor o intérprete cuando no comprenda el idioma español; 5) a no ser obligado a declarar contra sí mismo y, en caso de consentir a prestar su declaración, a no hacerlo bajo juramento; 6) a no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; 7) a solicitar al juez que defina su situación jurídica y califique la legalidad de la aprehensión no dispuesta por él; 8) a que se le notifique personalmente con la imputación formal en el lugar de su detención.
Estos derechos, constituyen exigencias y límites infranqueables para los funcionarios policiales, fiscales y jueces cautelares y su respeto es una condición inexcusable, tanto para la legitimidad de la detención como para cualquier consecuencia que de ésta pudiera resultar, y que puede traducirse en elementos de convicción a ser utilizados, por ejemplo, para disponer la detención preventiva del imputado. En consecuencia, la violación de estos derechos puede ser alegada en cualquier momento frente al juez y, en caso de que éste la considere verdadera, deberá corregirla, anulando aquellos actos que implicaron vulneración a los derechos y garantías del detenido. Este entendimiento está presente en el art. 169.3 del CPP, que al referirse a los defectos absolutos, señala que no serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a “3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código”.
De acuerdo a lo anotado, al juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la
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norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impelido, antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:
1)Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de autoridad competente –salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión.
2)Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP).
Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.
Si al contrario, del análisis efectuado por el juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hayan sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo. Entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en la SC 562/2004-R, de 13 de abril”.
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Por otra parte, en cuanto a la incautación de bienes en procesos penales por narcotráfico, el Tribunal Constitucional a través de recursos de amparo constitucional, también se ha pronunciado, determinado que la incautación como medida precautoria o como efecto de una sentencia, no vulnera el derecho a la propiedad privada, al expresar lo siguiente en la Sentencia Constitucional 0604/2004-R, de 22 de abril: “…. las autoridades recurridas, mediante el Auto de Vista impugnado, han resuelto el recurso de apelación que planteó el recurrente contra el Auto de 29 de septiembre de 2003, dictado por el Juez Cautelar, que rechazó el incidente de devolución del vehículo incautado; en la decisión impugnada los recurridos han confirmado el Auto apelado con el fundamento de que el vehículo es sujeto de incautación al haber sido empleado como medio o instrumento para la comisión del delito acusado; dicha conclusión responde a una adecuada valoración de los antecedentes y correcta interpretación, cuanto aplicación de las normas procesales aplicables al caso concreto, es decir, las normas previstas por los arts. 253, 254 y 255 del CPP, concordantes con el art. 71 de la L1008. En consecuencia, no se advierte de manera alguna que las autoridades recurridas hubiesen lesionado el derecho a la seguridad jurídica, ya que no han colocado al recurrente en una situación de incertidumbre, menos han realizado aplicación caprichosa de norma legal, al contrario han realizado una interpretación y aplicación objetiva de las normas legales respectivas, en función a los antecedentes puestos a su conocimiento.
(….) Con relación a la supuesta vulneración al derecho a la propiedad privada, invocada por el recurrente, cabe señalar en principio que este derecho si bien está consagrado expresamente por el art. 7 inc. i) de la Constitución, sin embargo, sobre su ejercicio existe una limitación intrínseca, en la medida en que el Constituyente ha condicionado su consagración y protección a que dicho derecho cumpla con una función social, de lo que, contrario sensu, se infiere que su ejercicio no perjudique al interés colectivo ni lesione normas morales o jurídicas, es decir, que el bien de propiedad privada no sea empleado para la comisión de conductas ilícitas. En consecuencia, se entiende que en resguardo del bienestar general y el interés colectivo, el legislador ha establecido restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad privada, una de esas vías de restricción es la incautación o el decomiso.
En el caso presente, de los antecedentes que cursan en el expediente se evidencia que el vehículo de propiedad del recurrente fue empleado como medio para la comisión del presunto delito por el que se ha abierto el proceso penal, dentro de cuya tramitación se ha impuesto la medida cautelar de carácter real, precisamente por ello, el Fiscal de Materia, al presentar el requerimiento acusatorio contra los procesados, había solicitado la confiscación definitiva del vehículo; en consecuencia, la autoridad judicial competente, como es el Juez cautelar, ha dispuesto la aplicación de la incautación. Ahora bien, dicha decisión fue adoptada de manera legal, previo cumplimiento de las condiciones de validez previstas por las normas procesales aplicables al caso concreto; entonces, la restricción al ejercicio del derecho a la propiedad del recurrente sobre el vehículo, se encuentra dentro del orden legal; por lo mismo, las autoridades judiciales recurridas,
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al haber confirmado el Auto apelado que rechazó el incidente de devolución del vehículo, no han lesionado de manera alguna el derecho a la propiedad privada del recurrente. Finalmente, cabe señalar que las autoridades recurridas, al haber emitido la Resolución impugnada, no han afectado la propiedad del recurrente sobre el vehículo, toda vez que no se ha dispuesto la confiscación o decomiso, ello corresponderá determinar al Tribunal de Sentencia, en razón a que, según los antecedentes que cursan en el expediente, el Fiscal ha emitido el requerimiento acusatorio contra los imputados y ha solicitado la aplicación de la medida de confiscación, entonces corresponde al recurrente hacer valer su derecho propietario ante el Tribunal de Sentencia”.
b) EN CUANTO A LOS RECURSOS DE CONTROL NORMATIVO DE CONSTITUCIONALIDAD:
El Tribunal Constitucional a través de la Sentencia Constitucional 0101/2004-R, de 14 de septiembre, declaró inconstitucional la Ley 2683 de 12 de mayo de 2004, que disponía la imprescriptibilidad de los procesos penales en trámite en base al anterior sistema penal, hasta la conclusión de las mismas; muchas de las cuales son por delitos de narcotráfico y que se encuentran en casación ante la Corte Suprema de Justicia; el fundamento jurídico constitucional para llegar a este resultado, fue dentro del estricto marco de legalidad y de constitucionalidad, pues la norma impugnada era esencialmente inconstitucional; no obstante, el Tribunal Constitucional, fue previsor y objetivo en cuanto a la realidad de la problemática, pues si bien basó en fallo en el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y no indefinido; a la vez determinó los parámetros legales en mérito a los cuáles es la jurisdicción ordinaria quien en definitiva en base a las directrices dadas, debe tomar la decisión si dispone o no la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, analizando cada caso en particular, de tal manera por ejemplo, de que si el juzgador ordinario, considera que en el proceso penal de narcotráfico, el o los imputados han actuado con temeridad haciendo un uso abusivo e indebido de los recursos o cualquier otro medio dilatorio, suspensión o inasistencias a audiencias, etc., rechazarán dicha solicitud de extinción de acción penal.
En consecuencia, al estar dadas las directrices o pautas rectoras de aplicación para que proceda la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso en aquellos casos tramitados con el anterior sistema procesal penal; le corresponde desempeñar un rol activo y eficaz a la jurisdicción ordinaria, que con seguridad será así.
La aludida Sentencia Constitucional, en sus fundamentos jurídicos, luego de realizar conceptualizaciones sobre Bolivia, como Estado Social y Democrático de Derecho, en lo que se refiere al principio de legalidad como pilar del Estado de Derecho y su proyección en materia penal, señaló que: “El principio de sometimiento de los poderes al orden constitucional y las leyes, es una manifestación del principio
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general de imperio de la ley, según el cual todos (gobernantes y gobernados), se encuentran sujetos a la ley y únicamente en virtud de ella adquieren legitimidad sus actuaciones (principio de legalidad). Conforme a esto, en el marco de nuestra Constitución, como en las otras de esta órbita de cultura, el principio de legalidad se constituye en el pilar básico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad jurídica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurídico de la nación”.
Luego de referirse al principio de irretroactividad de la Ley y su excepción, enfoque realizado desde el principio de favorabilidad, en lo que atañe a la conclusión en un plazo razonable, se indicó que: “Si bien nuestra Constitución no establece de manera expresa el derecho fundamental del imputado a la conclusión del proceso penal dentro de un plazo razonable, de manera implícita lo consagra al proclamar en forma genérica que la “celeridad” es una de las “…condiciones esenciales de la administración de justicia”, entendimiento que se extrae del contenido del art. 116.X Constitucional. Nos parece que una interpretación en sentido contrario sólo podría tener sustento si se aceptara que tal proclamación carece de significado, lo que no es posible tratándose de una norma jurídica, y aun más, de la norma fundamental del país, siempre cargada de significado y fines”; y finalmente, declaró la inconstitucionalidad de la aludida Ley 2683, con el argumento de que la misma: “… colisiona de manera inadmisible con las garantías constitucionales de irretroactividad de ley penal desfavorable, consagrada por los arts. 16.IV y 33 de la CPE, así como el derecho fundamental a la seguridad, consagrado por el art. 7 inc.a) Constitucional y, en consecuencia, las bases sobre las que se asienta el Estado de Derecho consagrado por el art. 2.II de la misma Ley Fundamental; pues la antinomia existente entre la creciente necesidad de eficacia de la persecución penal del Estado y el respeto por los derechos y garantías procesales que proclama la Constitución, debe ser afrontada con especial mesura por parte del legislador, evitando toda fisura con el catálogo de valores proclamados por la Ley Fundamental del país, al que -como quedó expresado- está vinculado por mandato constitucional”
Por otra parte, a través de la Sentencia Constitucional 0029/2005, de 28 de abril, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad de la parte in fine del art. 48 de la Ley 1008, que dispone que dicho artículo: “(…) comprende toda conducta contemplada en la definición de tráfico dada en el inciso m) del artículo 33 de esta Ley”, el cual señala que: “se entiende por tráfico ilícito de sustancias controladas todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título; financiar actividades contrarias a las disposiciones de la presente Ley o de otras normas jurídicas”; el argumento de la declaratoria de constitucionalidad es que dicha norma no “desconoce el deber del Estado de proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todos, el disfrute del ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que reconocen la Constitución y las Leyes; por el contrario, al ser la norma impugnada una disposición de carácter
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sancionador comprendida en el Título III de la L1008, referido a los delitos y a las penas, constituye una disposición conexa del art. 33 inc. m) de la L1008, que forma parte del Capítulo I referido a la terminología, en el que para efectos de la aplicación de la Ley de Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, se definen como tráfico una serie de conductas; empero, ambas previsiones, es decir tanto el art. 48 así como el 33 inc. m), al ser normas conexas se legitimizan, en razón de que las mismas han sido aprobadas con las exigencias formales establecidas por la CPE”.
Indicando además que “no contradice la garantía al debido proceso, por cuanto no establece restricciones a los derechos y garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitución y las leyes; tampoco vulnera el derecho a la defensa, porque la norma no establece ninguna limitación al ejercicio de ese derecho, ni impone restricciones procesales que vulneren la igualdad de condiciones de las partes en el proceso, toda vez que se trata de una norma de carácter sustantivo que no tiene relación con las normas constitucionales supuestamente vulneradas”.
Finalmente concluye señalando que “la previsión contenida en el art. 48 parte in fine de la Ley 1008 invocada en el recurso, no vulnera los preceptos constitucionales señalados por el recurrente y por lo mismo, no existe contradicción entre las normas impugnadas con los principios establecidos en la Constitución Política del Estado”, como erradamente denunció el recurrente a través del recurso incidental de inconstitucionalidad, planteado dentro de un proceso penal en trámite por delitos de narcotráfico.
CONCLUSIÓN:
En base a lo precedentemente relacionado, de manera breve se ha hecho un recuento a grandes rasgos del papel desempeñado por la jurisdicción constitucional en lo que a la justicia penal se refiere, sobre casos de narcotráfico; dejando presente que el Tribunal constitucional ha dado las pautas o lineamientos judiciales desde la óptica constitucional y legal, y corresponde a los operadores de justicia, a la jurisdicción ordinaria, Ministerio Público, Policía Nacional, a la Fuerza especial de Lucha Contra el Narcotráfico, y demás instituciones, ejercer la persecución penal y la facultad punitiva del Estado, empero, dentro del marco de la concepción política criminal del país, es decir, respetando el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, a objeto de que se efectivice de la mejor manera la defensa social y la acción de la justicia.
Dr. Walter Raña Arana
Magistrado del Tribunal Constitucional

EL ARRAIGO COMO INSTRUMENTO JURÍDICO

Dr. Walter Alfredo Raña Arana

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA

SUMARIO

I. LOS VALORES SUPREMOS.- I. 1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico como mandatos de aplicación directa.- I. 2. Valor libertad.- II. MEDIDAS SUSTITUTIVAS.- III. DEFINCIONES DE ARRAIGO.- III. 1. Etimología.- III. 2. Naturaleza jurídica del arraigo.- III. 3. Clases de Arraigo y la prohibición de abandonar una demarcación geográfica.- IV. DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.- • El Derecho a la Libertad física o de locomoción.- • Celeridad de cualquier trámite en que esté vinculado la libertad física o de locomoción.- • Medidas cautelares que restringen su ejercicio.- Dada su naturaleza jurídica, es aplicable en el ámbito penal.- • La finalidad es la de asegurar la averiguación de la verdad.- • Se debe declarar la rebeldía y disponer el arraigo.- • Tiene carácter restrictivo y su cumplimiento es obligatorio.- • Excepciones a la regla, casos en que puede suspenderse momentánea o provisionalmente el arraigo.- • Tiene carácter temporal.- • Tiene carácter personal y es sustitutiva a la detención preventiva.- • Aplicabilidad únicamente en materia penal, y no para el cobro de obligaciones de carácter patrimonial.- No aplicable en materia administrativa tributaria.- • No aplicable en materia Coactiva fiscal.- • No aplicable en Materia Familiar.- • Expedición de certificación de inscripción o levantamiento de Arraigo no debe exceder las 24 horas.- • La sola imposición del Arraigo, no activa el hábeas corpus, debe señalarse porque es ilegal.- • Fecha de certificación de Migración que acredita inscripción, debe ser concurrente a resolución que dispone medida sustitutiva de Arraigo.- • El Desarraigo temporal, reiteradas veces e irrazonable desnaturaliza la medida sustitutiva y lesiona la garantía del debido proceso, sin dilaciones indebidas que tiene la parte querellante.- • El procesado no puede exigir se le otorgue la libertad sin que previamente haya cumplido con el registro del arraigo.

I. LOS VALORES SUPREMOS.

Los valores supremos son los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, es decir, los fines a los cuales pretende llegar. Por ello, determinan el sentido y finalidad de las demás normas y disposiciones legales que conforman el ordenamiento jurídico del Estado.Los valores supremos contribuyen decisivamente a la función de legitimidad que la Constitución desempeña en el Estado de Democrático de Derecho, entendiéndose por legitimidad aquella calidad de un poder por cuya virtud las decisiones que de él emanan son acatadas y obedecidas como obligatorias por existir en los destinatarios de las normas el convencimiento de tal obligatoriedad.Los valores supremos son considerados como normas abstractas y de tipo abierto que orientan la producción e interpretación de las demás normas, en tal virtud fijan criterios de contenido para otras normas y por tanto prevalecen sobre los principios y sobre las reglas.I. 1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico como mandatos de aplicación directa.- La reforma a la Constitución de 20 de febrero de 2004, en el art. 1.II, proclama que Bolivia es un Estado social y Democrático de Derecho, que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, a la libertad, igualdad y la justicia.Consiguientemente, los valores superiores deben ser considerados como mandatos dirigidos, primero, al legislador, para que sean tomados en cuenta en la elaboración de las leyes y, segundo, al poder ejecutivo y judicial, para que sean considerados en la aplicación e interpretación de esas normas, optando siempre por aquella aplicación e interpretación que más favorable resulte a la efectiva concreción de esos valores (Javier Santamaría Ibeas).Entre los valores que consigna la Doctrina que nos interesa en el presente trabajo, es el valor libertad. I. 2. Valor libertad.- En la Constitución Política del Estado, este valor está expresado no tanto como valor sino como derecho en el art. 6 empero, corresponde advertir que al ser inherente a la forma de Estado democrático de derecho, más allá de estar o no consignado en el texto constitucional, se constituye en un ideal supremo informador del ordenamiento jurídico del Estado boliviano.Si bien es cierto de una parte que el valor libertad esta expresado no tanto como valor, sino como un derecho, también es cierto de otra parte que en materia penal existe una restricción al derecho fundamental a la libertad, cuando se aplica una medida sustitutiva a la detención preventiva a momento en que se dispone el Arraigo de la persona acusado de un delito en los supuestos en que haya peligro de fuga con la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o el ámbito territorial que fije la autoridad jurisdiccional.II. MEDIDAS SUSTITUTIVAS.- (art. 240 N.C.P.P.).- Sin lugar a dudas es una innovación que hace nuestro Nuevo Código de Procedimiento Penal en su art. 240 yendo hacia el campo de la regla y evitando la excepción, al disponer la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva, medida cautelar esta que en mas de las veces se hace innecesaria, dejando de esta manera en libertad provisional al acusado, pero sujeto a ciertas condiciones de cumplimiento o en su caso privándosele de libertad de manera especial como es el caso del Arraigo, consignado en el Numeral 3).- de la ya citada norma procesal que, a la letra reza: Prohibición de salir de país, de la localidad en la cual reside o de el ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes.III. DEFINCIONES DE ARRAIGO.- Existen varias definiciones, pero citaremos las siguientes:- ARRAIGO.- Acción y efecto de arraigar o arraigarse, en la acepción forense de afianzar la responsabilidad a las resultas del juicio. Dícese así porque esta fianza suele hacerse con bienes raíces, pero también se puede hacer por medio de depósito en metálico o presentando fiador abonado (Dic. Acad.). En algunas legislaciones, como en la argentina, el Arraigo constituye una de las excepciones previas que puedan ser opuestas a la demanda, cuando el demandante no tuviera domicilio o bienes inmuebles en la república.- ARRAIGO.- Situación que deviene de la permanencia continuada en un territorio durante un tiempo determinado, así como de una oferta de empleo viable que demuestre la real y efectiva incorporación a su mercado de trabajo, así como de los lazos familiares estrechados con extranjeros residentes en territorio nacional o con los propios nacionales. (ALEJANDRO SUÁREZ DEL REAL GONZÁLEZ.)- Definición de arraigo en sentido amplio.- Concepto que el Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Editorial Porrúa décima edición, 1997 establece como:“ARRAIGO (acción y efecto de arraigar; del latín ad y radicare, echar raíces). Se le considera como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte”.- Definiciones de arraigo en materia penal.- “Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los que no proceda la prisión preventiva”.“El arraigo en materia penal es una medida restrictiva de la libertad, por la que se aplica al probable autor de un hecho delictivo, en los supuestos en que haya peligro de fuga, la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal”. (Art. 240-3 de la Ley 1970).- Precisiones respecto a las definiciones del arraigo.- Es un acto esencialmente prejudicial, puesto que sirve como herramienta a la autoridad investigadora para que previamente a un proceso logre conformarse el cuerpo del delito. Aunque excepcionalmente puede ser así mismo un acto procesal una vez que se solicite cuando está abierto el procedimiento.Los sujetos que intervienen en el arraigo son necesariamente el Ministerio Público en su calidad de peticionaria o solicitante del arraigo, el órgano jurisdiccional o Juez en materia penal competente de conocer la procedencia de la citada solicitud y el indiciado o individuo que debe quedar arraigado una vez procedida la solicitud.III. 1. Etimología.- Sustantivo formado del verbo arraigar (se), procedente del latín vulgar arradicare (por ad-radicare) "echar raíces" (compuesto de ad-y radico, -are, denominativo de radix, -icis "raiz").Traducción.- Francés, Caution; Italiano, (Garanzia di) radicazione; Portugués, Franca de custas (para estrangeiros); Inglés, Landed property; Alemán, Wurzelschlagen.III. 2. Naturaleza jurídica del arraigo.-En el derecho romano, se obligaba al deudor a garantizar, mediante fianza, a fin de asegurar al actor las resultas del juicio; posteriormente, en el derecho Justiniano, esa fianza fue sustituida por la obligación de prestar caución juratoria de que el demandado cumpliera con la sentencia condenatoria, si ese fuera el caso. El Fuero Juzgo, las Leyes de Partida y las de Toro, conservaron el sistema de la fianza, autorizando la pena privativa de la libertad para el deudor insolvente.En el derecho moderno, el arraigo fue también una excepción que el demandado podía oponer cuando el actor era extranjero o transeúnte; consistía en obligar a este último a garantizar las resultas del juicio.El arraigo civil, según doctrina esta previsto como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda, con el objeto de impedir que abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte, medida que incluso puede solicitarse contra los tutores, albaceas, socios y administradores de bienes ajenos.En materia penal como ya se ha descrito es una medida restrictiva de la libertad, por la que se aplica al probable autor de un hecho delictivo, en los supuestos en que haya peligro de fuga, la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal”.III. 3. Clases de Arraigo y la prohibición de abandonar una demarcación geográfica.-Cuando hablamos de prohibición de abandonar una demarcación geográfica lo debemos hacer en dos sentidos, el primero referido al arraigo domiciliario o llamado en nuestra legislación “Detención Domiciliaria” consignado en el numeral 1).- del art. 240 del CPP ya que en ella se trata de que el acusado no salga de una localización espacial como puede ser su propio domicilio o el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga y solo puede salir por razón de indigencia, durante la jornada laboral; diremos entonces que el ámbito espacial donde puede moverse el acusado es reducido con relación al segundo sentido, referido al Arraigo en sí (art. 240 Num 3).-CPP) o también denominado “Prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización” (del Juez), la misma se impone en términos más amplios, en comparación que la precitada medida cautelar del arraigo domiciliario (Detención Domiciliaria) ya que la prohibición abarca la de no salir del país, la de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, debiendo hacer efectivo la autoridad competente (Dirección Nacional de Migración ),por lo tanto, la demarcación geográfica puede corresponder o no al lugar donde se halle el domicilio del arraigado , pues, aquí, de lo que se trata no es de mantenerlo en este último, sino, de que no salga del área determinada como “demarcación geográfica” , temporalmente. Limitándose de esta manera el valor y el derecho a la locomoción.IV. DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL· El Derecho a la Libertad física o de locomoción:“… el derecho a la libertad física, supone un derecho fundamental de carácter primario para el desarrollo de la persona, entendimiento que se sustenta en la norma prevista por el art. 6.II de la CPE, pues en ella el Constituyente boliviano ha dejado expresamente establecido que la libertad es inviolable y, respetarla y protegerla es un deber primordial del Estado. Atendiendo precisamente esta concepción protectiva es que creó un recurso exclusivo, extraordinario y sumarísimo, a fin de que el citado derecho goce de especial protección, en casos de que amenace lesionarlo o esté siendo lesionado….” SC 1236/2005-R, de 10 de octubre.· Celeridad de cualquier trámite en que esté vinculado la libertad física o de locomoción:“… toda autoridad que conozca de una solicitud en la que se encuentre involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla con la mayor celeridad posible, o cuando menos dentro de los plazos razonables, pues de no hacerlo podría provocar una restricción indebida del citado derecho, lo que no significa, que siempre tendrá que otorgar o dar curso a la solicitud en forma positiva, pues esto dependerá de las circunstancias y las pruebas que se aporten en cada caso concreto, vale decir, que si la solicitud es negada de acuerdo a una compulsa conforme a Ley no es ilegal; siempre que esa negativa se la resuelva con la celeridad que exige la naturaleza de la solicitud”. SC 1236/2005-R, de 10 de octubre.· Medidas cautelares que restringen su ejercicio:”… en el régimen cautelar existen diversas medidas cautelares a fin de asegurar la presencia del imputado en juicio, existen las de naturaleza patrimonial como las fianzas, otras de naturaleza extrapatrimonial que tampoco afectan el ámbito de la libertad física del imputado. Al margen de estas medidas, existen otras que si bien no limitan el derecho a la libertad física de forma total, como resulta la detención preventiva, limitan el derecho a la libertad de locomoción, entendido éste como la libertad de hombre de poder mantenerse, circular, transitar, salir de su radio de acción cuando él así lo quiera y pretenda; en consecuencia, imponer por ejemplo un arraigo, implica limitar el derecho de salir o ingresar a nuestro país, de igual forma imponer como medida sustitutiva no acudir a determinados lugares o presentarse periódicamente ante una autoridad determinada, no importa sino limitar el derecho a la locomoción, entendida la limitación como una medida impuesta por una autoridad competente y mediante resolución debidamente fundamentada, pues si ello no ocurre no existirá limitación sino una restricción indebida al referido derecho o supresión del mismo desde la perspectiva del imputado que la tenga que cumplir.” SC 1577/2005-R, de 6 de diciembre.· Dada su naturaleza jurídica, es aplicable en el ámbito penal:“… el arraigo en el ámbito procesal penal constituye una medida impuesta por el Juez o Tribunal al imputado o procesado para afianzar su responsabilidad o las resultas del juicio. En el nuevo sistema procesal penal adoptado por nuestro Código de procedimiento penal, el arraigo constituye una medida cautelar de carácter personal sustitutiva a la detención preventiva, cuya finalidad es la de asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En efecto, según la norma prevista por el art. 240.3) del CPP, cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el Juez o Tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de la medida sustitutiva de la “Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes (..)”.En el marco referido, el arraigo como medida cautelar de carácter personal, constituye un medio de restricción o limitación al ejercicio del derecho fundamental de locomoción o de libre tránsito consagrado por el art.7 inc. g) de la Constitución, es decir, el derecho “A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional”. SC 0651/2004-R, de 4 de mayo de 2004.· La finalidad es la de asegurar la averiguación de la verdad.“En el nuevo sistema procesal penal, el arraigo constituye una medida cautelar de carácter personal sustitutiva a la detención preventiva, cuya finalidad es la de asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En efecto, según la norma prevista por el art. 240.3) del CPP, cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el Juez o Tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de la medida sustitutiva de la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes” SC 0101/2005-R, de 1 de febrero.· Se debe declarar la rebeldía y disponer el arraigo.”… el Juez o Tribunal del proceso, previa constatación de la incomparecencia, evasión, incumplimiento o ausencia del imputado declarará su rebeldía mediante resolución fundamentada, expidiendo mandamiento de aprehensión o ratificando el expedido, además, de acuerdo a lo establecido por el art. 89 num. 1) del CPP, dispondrá el arraigo y la publicación de sus datos y señas personales en los medios de comunicación para su búsqueda y aprehensión” SC 0101/2005-R, de 1 de febrero.· Tiene carácter restrictivo y su cumplimiento es obligatorio:“…. Siendo una medida que limita el ejercicio de un derecho fundamental, en el marco de las normas previstas por los arts. 7, 221 y 222 del CPP, su aplicación será efectuada con criterio restrictivo y cumpliendo con las condiciones de validez legal previstas por las normas procesales pertinentes. Empero, una vez aplicada la medida en el marco antes referido, su cumplimiento es obligatorio para el imputado o procesado a quien se impone el arraigo”. SC 0651/2004-R, de 4 de mayo de 2004.· Excepciones a la regla, casos en que puede suspenderse momentánea o provisionalmente el arraigo:“….Tomando en cuenta la naturaleza jurídica de la medida cautelar del arraigo referida precedentemente, se entiende que la regla de cumplimiento obligatorio, como toda otra es posible que admita una excepción, con la finalidad de preservar el ejercicio de otros derechos fundamentales, en el marco de los valores supremos de la dignidad humana y la libertad. Por lo mismo, como una vía de excepción es posible sea suspendida temporalmente la medida; empero, ello sólo podrá ser dispuesto expresa y motivadamente por el juez o tribunal que impuso la medida. Esta conclusión se extrae de la ratio legis de la norma prevista por el art. 240.3 del CPP, toda vez que ella dispone expresamente que el Juez o Tribunal puede disponer, como medida cautelar al imputado o procesado, la “Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización (…)”; lo que implica que, una vez aplicada la medida, el juez o tribunal puede autorizar excepcionalmente la salida del imputado o procesado arraigado. La excepción señalada tiene su fundamento en el hecho de que el arraigo, como medida restrictiva del ejercicio del derecho de locomoción o libre tránsito, no puede ampliarse en sus alcances a otros derechos fundamentales, es decir, no puede restringir el ejercicio de otros derechos, como el de la vida, la salud, la seguridad social o el trabajo; en suma aquellos derechos fundamentales que conforman el núcleo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.Sin embargo, cabe advertir que la suspensión temporal debe ser entendida como una excepción no como la regla, por lo mismo la decisión judicial deberá sustentarse en criterios mínimos basados en la razonabilidad, de manera que no desnaturalice la excepción convirtiéndola, en la práctica, en un levantamiento de la medida a título de suspensión temporal. Esos criterios deberán sustentarse en la necesidad de preservar otros derechos fundamentales esenciales cuya restricción podrían causar daños irreparables; entre ellos se puede referir a manera enunciativa no limitativa los siguientes: a) el derecho a la vida y la salud, esto es que el imputado o procesado arraigado tenga la necesidad urgente de realizar un viaje a otro punto geográfico del lugar en el que se encuentre arraigado, para someterse a un tratamiento médico urgente o alguna cirugía, que sólo le puede ser suministrado en el lugar al que debe viajar; b) el derecho al trabajo, ello significa que el imputado o procesado tenga como actividad, ya sea por cuenta propia o ajena, la de viajar fuera del país en forma continua, siempre que dicha actividad se constituya en su ingreso económico para su manutención y la de su familia, vale decir, que esa sea su función laboral insustituible e indelegable por razón de profesión u oficio…”“(…) cabe advertir que, siendo potestad exclusiva del Juez o Tribunal el disponer la suspensión temporal del arraigo, también resulta potestad exclusiva de dicha autoridad judicial el valorar la solicitud, así como los antecedentes para determinar si concurren los criterios básicos de razonabilidad; asimismo valorar y compulsar la prueba presentada por el imputado que solicita la medida de suspensión temporal del arraigo; de manera que la jurisdicción constitucional no puede ingresar a ese ámbito”. SC 0651/2004-R, de 4 de mayo de 2004.“(…) la limitación, puede en casos excepcionales ser suspendida, dependiendo de la medida cautelar impuesta, en el caso del arraigo, dicha posibilidad, deberá ser sometida a un riguroso análisis dentro de los marcos de razonabilidad, para ello dependerá de las circunstancias de cada caso, en los que deberá considerar si como efecto de la negativa el procesado se verá afectado por resultados irremediables, como también deberá considerar si con su decisión no pondrá el peligro el desarrollo del proceso, debiendo ser estos los parámetros en los que tendrá que tomar su decisión. En efecto, cuando hablamos de salud o de la vida, el juez tendrá que ponderar derechos; empero si se trata de otros, deberá negarlas, pues al momento de imponer una limitación es lógico que otros derechos también se encuentren limitados; por lo mismo, el imputado bajo la justificación de ejercer éste no puede desnaturalizar la limitación.” SC 1879/2003-R, de 17 de diciembre.· Tiene carácter temporal:“… el arraigo es una medida que puede tomar el Juez de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 193 del Código de Procedimiento Penal, pero esta medida no puede ser mantenida por tiempo indefinido y menos aún como en el caso de autos, cuando no existen indicios de culpabilidad. Aceptar lo contrario implicaría establecer una restricción arbitraria al derecho fundamental de ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, tal cual lo dispone el artículo 7-g) de la Constitución Política del Estado” SC 379/1999-R, de 1 de diciembre.· Tiene carácter personal y es sustitutiva a la detención preventiva:“…En ese entendido, en el nuevo sistema procesal penal, el arraigo constituye una medida cautelar de carácter personal sustitutiva a la detención preventiva, cuya finalidad es la de asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En efecto, según la norma prevista por el art. 240.3 del Código de procedimiento penal (CPP), cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de la medida sustitutiva de la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes.En el marco referido, el arraigo como medida cautelar de carácter personal, constituye un medio de restricción o limitación al ejercicio del derecho fundamental de locomoción o de libre tránsito consagrado por el art.7 inc. g) de la CPE, es decir, el derecho “a ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional”; medida que limita el ejercicio de un derecho fundamental, en el marco de las normas previstas por los arts. 7, 221 y 222 del CPP, por lo que su aplicación será efectuada con criterio restrictivo y cumpliendo con las condiciones de validez legal previstas por las normas procesales pertinentes, debiendo ser impuesta, modificada o revocada, en audiencia pública y mediante resolución debidamente fundamentada…” SC 0179/2006-R de 17 de febrero de 2006· Aplicabilidad únicamente en materia penal, y no para el cobro de obligaciones de carácter patrimonial:“… para el cobro de deudas u obligaciones patrimoniales no es posible el uso de medidas restrictivas a la libertad personal, entendimiento interpretativo que guarda coherencia plena con la exposición de motivos o ratio legis de la norma jurídica en análisis (ley Nº 1602), cuando expresa que:"La libertad es el bien jurídico que posibilita el goce de todos los otros bienes protegidos por un ordenamiento determinado. Sin justicia no hay libertad y sin libertad no hay justicia. En consecuencia, la libertad puede ser restringida única y exclusivamente como reacción a un delito".Que, el arraigo en materia penal es una medida restrictiva de la libertad, por la que se aplica al probable autor de un hecho delictivo, en los supuestos en que haya peligro de fuga, la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal. (así Art. 240-3 de la Ley 1970).Que, en materia civil existe el arraigo, sin embargo, este tiene otro objeto y no compromete ni restringe la libertad personal, sino que tiene la finalidad de que el demandante asegure el pago a favor del demandado de las costas procesales que pueden devenir de la acción interpuesta. Así lo entiende la doctrina más autorizada en la materia, conforme a lo siguiente:"Arraigo.- Acción y efecto de arraigar o arraigarse, en la acepción forense de afianzar la responsabilidad a las resultas del juicio. Dícese así porque esta fianza suele hacerse con bienes raíces, pero también se puede hacer por medio de depósito en metálico o presentando fiador abonado (Dic. Acad.). En algunas legislaciones, como en la Argentina, el arraigo constituye una de las excepciones previas que puedan ser opuestas a la demanda, cuando el demandante no tuviera domicilio o bienes inmuebles en la República". (Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Manuel Osorio)."Garantía real o personal que debe prestar, a solicitud del demandado, el actor que no tiene domicilio ni bienes en la República, para asegurar el pago de las costas y daños derivados del juicio, a los que eventualmente pudiera ser condenado".Ejemplo. "Cuando el actor no esté domiciliado en la República, será obligado, si el reo lo pide, a dar fianza (de arraigo) de pagar las costas y daños en que pueda ser condenado" (CPC., 120). (Vocabulario Jurídico: Eduardo Couture)” SC 823/2001-R, de 14 de agosto.IDEM: Sentencia Constitucional 0168/2006-R de 13 de febrero de 2.006: “El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia 823/2001-R, de 14 de agosto, con relación a la aplicación del arraigo por incumplimiento de obligaciones patrimoniales, con la facultad interpretativa reconocida por el art. 4 de la LTC, ha establecido:“Que, la proscripción de toda medida restrictiva de libertad para el cobro de obligaciones o deudas, establecida en la Ley 1602, constituye la complementación necesaria a la Ley de 19 de diciembre de 1905, que derogó la prisión por deudas civiles, pero que sin embargo dejó subsistente tal medida, entre otras, para las deudas provenientes de costas procesales, así como las contraídas o resultantes a favor del erario fiscal o municipal (Art. 11.5) y una adaptación definitiva al orden constitucional boliviano y su compatibilización con los derechos y garantías que los acuerdos y convenios internacionales prevén sobre la materia, que se constituyen en normas vigentes en el país, por estar ratificadas por el Estado boliviano, conforme a lo siguiente:El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su Art. 11 establece: “Nadie puede ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”.La Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sobre el particular establece:Artículo 7.- Nadie puede ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios'”.Bajo este concepto el art. 6 de la LAPACOP, bajo el nombre jurídico de "Abolición de Apremio Corporal", establece:"En los casos de obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo únicamente sobre el patrimonio del o de los sujetos responsables, sin que en ninguno de los siguientes casos sea procedente el apremio corporal del deudor:ـ Responsabilidad civil derivada de la comisión de hechos ilícitos tipificados como delitos arts. 334 y 335, costas procesales emergentes de procesos penales art. 352 del CPP.ـ Obligaciones fiscales Arts. 17, 25, 26 del Decreto Ley N° 14933 de 29 de septiembre de 1977 sobre Procedimiento Coactivo fiscal, elevado a rango de Ley por la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990.ـ Obligaciones tributarias Art. 308 inciso 5) del Código Tributario".ـ Honorarios profesionales de abogado art. 77 y 80 del Decreto Nº 16793 de 19 de julio de 1979.ـ Multas electorales art. 207 segundo párrafo de la Ley Electoral.ـ Arresto de los padres por obligaciones emergentes de hechos ilícitos cometidos por su hijos menores de 16 de años art. 207 del Código del Menor (CM).ـ Obligaciones por confección de testimonios y por timbres y certificados de depósito judicial arts. 242 y 258 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil (CPC).ـ Mandamiento de aprehensión art. 157 A) numeral 4, de la Ley de Organización Judicial (LOJ)."Artículo 7° (Garantías Patrimoniales).- Los créditos emergentes de obligaciones contenidas en las disposiciones materia de la presente ley, para su ejecución gozarán de las garantías patrimoniales de los derechos establecidos por el Código Civil, así como de las medidas precautorias y sanciones pecuniarias previstas en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de las específicamente dispuestas en sus respectivos ordenamientos legales".“Articulo 11 (apremio en materia de asistencia familiar) I.- El apremio previsto por el art. 149 del Código de Familia (CF) podrá ser ordenado únicamente por el juez que conozca de la petición de asistencia, no pudiendo exceder del plazo máximo de seis meses, vencido el cual será puesto en libertad sin necesidad de constituir fianza, con el sólo compromiso juramentado de cumplir la obligación. II. Ordenada la libertad prevista en el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiese satisfecho el pago de las pensiones adeudadas.Artículo 12 (apremio en materia de seguridad social y sentencias laborales). Igual tratamiento que en el artículo anterior, merecerá el apremio previsto en el Código Procesal del Trabajo y las leyes de seguridad social”.III.2.Refiriéndose al arraigo, la Sentencia Constitucional glosada en el punto anterior ha realizado las siguientes puntualizaciones:“El arraigo en materia penal es una medida restrictiva de la libertad, por la que se aplica al probable autor de un hecho delictivo, en los supuestos en que haya peligro de fuga, la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal. (así Art. 240-3 de la Ley 1970).En materia civil existe el arraigo, sin embargo, este tiene otro objeto y no compromete ni restringe la libertad personal, sino que tiene la finalidad de que el demandante asegure el pago a favor del demandado de las costas procesales que pueden devenir de la acción interpuesta. Así lo entiende la doctrina más autorizada en la materia, conforme a lo siguiente:"Arraigo.- Acción y efecto de arraigar o arraigarse, en la acepción forense de afianzar la responsabilidad a las resultas del juicio. Dícese así porque esta fianza suele hacerse con bienes raíces, pero también se puede hacer por medio de depósito en metálico o presentando fiador abonado (Dic. Acad.). En algunas legislaciones, como en la Argentina, el arraigo constituye una de las excepciones previas que puedan ser opuestas a la demanda, cuando el demandante no tuviera domicilio o bienes inmuebles en la República".(Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Manuel Osorio)."Garantía real o personal que debe prestar, a solicitud del demandado, el actor que no tiene domicilio ni bienes en la República, para asegurar el pago de las costas y daños derivados del juicio, a los que eventualmente pudiera ser condenado"(..).De lo anterior se constata que los preceptos contenidos en la Ley 1602, guardan consonancia con la legislación comparada sobre la materia, en sentido de que sólo es posible adoptar medidas restrictivas a la libertad como consecuencia de un ilícito penal”.III.3. De lo precedentemente relacionado al constituir el arraigo una medida cautelar restrictiva de la libertad personal, la misma sólo puede ser aplicada por la jurisdicción penal; entendimiento interpretativo que guarda plena coherencia con lo establecido por esta ley, cuando señala en su exposición de motivos que "la libertad" puede ser restringida única y exclusivamente como reacción a un delito, por lo tanto a ningún boliviano ni extranjero, autoridad alguna, puede restringir su libertad personal en ninguna de sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales con las excepciones previstas para las materias familiar y social establecidas por los arts. 11 y 12 de la LAPACOP”. SC 0168/2006-R de 13 de febrero de 2006· No aplicable en materia administrativa tributaria:“… la proscripción de toda medida restrictiva de libertad para el cobro de obligaciones o deudas, establecida en la Ley 1602, constituye la complementación necesaria a la Ley de 19 de diciembre de 1905, que derogó la prisión por deudas civiles, pero que sin embargo dejó subsistente tal medida, entre otras, para las deudas provenientes de costas procesales, así como las contraídas o resultantes a favor del erario fiscal o municipal (Art. 11.5) y una adaptación definitiva al orden constitucional boliviano y su compatibilización con los derechos y garantías que los acuerdos y convenios internacionales prevén sobre la materia, que se constituyen en normas vigentes en el país, por estar ratificadas por el Estado boliviano, …”“(…) al ser el arraigo una medida cautelar restrictiva de la libertad personal, (contemplada en el art. 308.5) del Código Tributario Boliviano, ha quedado sin efecto a consecuencia de la reforma introducida al Código Tributario por el art. 13 de la Ley Nº 1602, juntamente con el apremio, al ser ambas medidas cautelares restrictivas de la libertad personal; entendimiento interpretativo que guarda plena coherencia con lo establecido por esta ley, cuando señala en su exposición de motivos que "la libertad" puede ser restringida única y exclusivamente como reacción a un delito, por lo tanto a ningún boliviano ni extranjero, autoridad alguna, puede restringir su libertad personal en ninguna de sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales con las excepciones previstas para las materias familiar y social establecidas por los arts. 11 y 12 de la citada Ley Nº 1602” SC 823/2001-R, de 14 de agosto.· Medida Cautelar dejada sin efecto a consecuencia de la reforma introducida al Código Tributario; solo aplicable en materia penal:“Es menester recordar lo establecido por la SC 1034/2001-R, de 21 de septiembre, que partiendo de la SC 823/2001-R, de 14 de agosto, con relación al arraigo respecto de obligaciones fiscales, pues el presente recurso emerge de un proceso coactivo fiscal:“(...) 1. Que el Art. 6 de la Ley N° 1602, bajo el nombre jurídico de "Abolición de Apremio Corporal", establece:En los casos de obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo únicamente sobre el patrimonio del o de los sujetos responsables, sin que en ninguno de los siguientes casos sea procedente el apremio corporal del deudor (transcribimos sólo lo pertinente al caso en análisis):Obligaciones fiscales Arts. 17, 25, 26 del Decreto Ley 14933 de 29 de septiembre de 1977 sobre Procedimiento Coactivo fiscal, elevado a rango de Ley por la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990.(...) 1.1. A los efectos de verificar los alcances del precepto transcrito, corresponde analizar los artículos aludidos en el mismo. En este propósito, se tiene que los artículos 17, 25 y 26 del D.L. 14933, tienen el siguiente texto:Artículo 17°.- Vencidos los términos previstos en los arts. 11° y 14° si el demandado no hubiere presentado los descargos o justificativos, el juez coactivo girará Pliego de Cargo concediéndole un término improrrogable de 5 días para que pague la obligación bajo conminatoria de apremio.Artículo 25.- Ejecutoriado el Pliego de Cargo, se expedirán los mandamientos de apremio y embargo de los bienes del deudor. Cuando el hecho objeto de acción se hallare tipificado como delito se remitirán las piezas correspondientes al Ministerio Público para el respectivo procesamiento penal.Artículo 26°.- Apremiado el deudor, el juez coactivo podrá disponer su libertad provisional, previa garantía personal solidaria y mancomunada, o de bienes muebles o inmuebles, según la cuantía siempre que el hecho generador de la obligación no dé lugar a procesamiento penal.Del contenido de los artículos citados se extrae que la nueva normativa legal deroga la conminatoria de apremio y el apremio corporal, por ser una medida de coacción, restrictiva de la libertad personal, no compatible con la persecución del cobro de las obligaciones patrimoniales, entendimiento que guarda plena correspondencia con lo establecido en el art. 7 de la Ley en análisis(...) la proscripción de toda medida restrictiva de libertad para el cobro de obligaciones o deudas, establecida en la Ley Nº 1602, constituye la complementación necesaria a la Ley de 19 de diciembre de 1905, que derogó la prisión por deudas civiles, pero que sin embargo dejó subsistente tal medida, entre otras, para las deudas provenientes de costas procesales, así como las contraídas o resultantes a favor del erario fiscal o municipal (art. 11.5) y una adaptación definitiva al orden constitucional boliviano y su compatibilización con los derechos y garantías que los acuerdos y convenios internacionales prevén sobre la materia, que se constituyen en normas vigentes en el país, por estar ratificadas por el Estado boliviano...(...) de lo precedentemente relacionado se interpreta que al ser el arraigo una medida cautelar restrictiva de la libertad personal, (contemplada en el art. 308-5) del Código Tributario Boliviano, ha quedado sin efecto a consecuencia de la reforma introducida al Código Tributario por el art. 13 de la Ley Nº 1602, juntamente con el apremio, al ser ambas medidas cautelares restrictivas de la libertad personal; entendimiento interpretativo que guarda plena coherencia con lo establecido por esta ley, cuando señala en su exposición de motivos que "la libertad" puede ser restringida única y exclusivamente como reacción a un delito, por lo tanto a ningún boliviano ni extranjero, autoridad alguna, puede restringir su libertad personal en ninguna de sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales con las excepciones previstas para las materias familiar y social establecidas por los arts. 11 y 12 de la citada Ley Nº 1602 ”. SC 0961/2005-R, de 18 de agosto· No aplicable en materia Coactiva fiscal:“En el caso que se examina, dentro de la tramitación del proceso coactivo fiscal seguido en contra del representado del recurrente en el que el Juez de primera instancia dispuso su arraigo como medida precautoria, cual refiere el actor sin haber sido desvirtuada esta situación por los vocales recurridos, quienes no dieron una respuesta precisa a la reiterada solicitud del recurrente de desarraigo de su representado, indicándole finalmente que esté al Auto de concesión del recurso de casación, el mismo que, no se pronunciaba en absoluto sobre tal desarraigo, sin tener en cuenta que como se tiene expuesto en la línea jurisprudencial glosada precedentemente, por una parte, la medida precautoria del arraigo para exigir el cumplimiento de una obligación de naturaleza tributaria, fiscal -que es el caso del representado del actor- o civil ha quedado sin efecto; y por otra parte ha ignorado el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), que establece el carácter vinculante, obligatorio e irrevisable de la ratio decidendi o razonamiento lógico que realiza este Tribunal en las Sentencias Constitucionales que va pronunciando; con lo cual dichos vocales han cometido un acto ilegal, conculcando el derecho fundamental a la libertad de locomoción, consagrado por el art. 7 inc. g) de la CPE, por lo que se abre la competencia de la jurisdicción constitucional para proteger al representado del recurrente contra la arbitrariedad dispuesta en su contra por las autoridades recurridas” SC 0961/2005-R, de 18 de agosto.· No aplicable en Materia Familiar:“… el Juez demandado libró mandamiento de apremio contra el recurrente observando al efecto lo dispuesto por el art. 436 del Código de Familia, ya que el recurrente pese a ser legalmente notificado con la liquidación de pensiones de asistencia familiar no observó la misma ni la canceló dentro del periodo del emplazamiento por lo que no existe persecución ni procesamiento indebido. Con referencia al arraigo dispuesto contra el recurrente, que es también una medida cautelar restrictiva de la libertad personal, debemos señalar que ni el Código de Familia ni la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar facultan al Juez a disponer el arraigo del obligado como medio de compelir a éste al pago oportuno de la asistencia familiar.En consecuencia, el arraigo ordenado por la autoridad recurrida restringe ilegalmente la libertad del recurrente, hecho que determina que se abra la tutela que concede el art. 18 Constitucional” SC 1115/01-R, de 19 de octubre.· Expedición de certificación de inscripción o levantamiento de Arraigo no debe exceder las 24 horas:Si bien la efectivización de una orden de arraigo está sujeta a un trámite previo regulado por el DS 24423,éste debe ser realizado en el menor tiempo posible, de manera que, una vez practicado el arraigo en el Registro Nacional, el plazo para expedir el correspondiente certificado de arraigo no debe exceder de las veinticuatro horas, por depender del mismo la materialización de la libertad física de la persona interesada. SC. 0226/2005-R de 16 de marzo de 2005· La sola imposición del Arraigo, no activa el hábeas corpus, debe señalarse porque es ilegal:Respecto a la medida cautelar de arraigo impuesta a la recurrente, que según lo expresado en la audiencia justifica la denuncia de las irregularidades procesales por medio del recurso de hábeas corpus; se debe manifestar que no es acertado afirmar que la sola imposición del arraigo sea suficiente para interponer el recurso tutelar del derecho a la libertad o de locomoción, sino que deben concurrir los elementos esenciales al recurso, es decir que la imposición de esa medida cautelar sea indebida o ilegal, lo que no está denunciado por el recurrente, pues si bien recurre de hábeas corpus, sustenta el recurso en las lesiones al debido proceso, y no impugna el arraigo, sino que pretende una automática suspensión de toda medida en su contra con la anulación del proceso por las supuestas irregularidades procesales cometidas, lo que como se expresó debe ser reclamado por medio del recurso de amparo constitucional; en consecuencia, la existencia de la citada medida cautelar contra la recurrente, no puede justificar la tutela solicitada, pues no está impugnada de indebida o ilegal. SC 107/2005-R de 2 de febrero de 2005· EL Arraigo como Medida Sustitutiva no debe ser impuesta en simple providencia, sino en audiencia pública y por resolución debidamente fundamentada.Las medidas cautelares solicitadas, debieron ser consideradas en audiencia por cuanto ellas se aplican en sustitución de la detención preventiva como lo dispone el art. 240 CPP al señalar: “Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas (…)”, lo que no ocurrió en el caso de autos, por cuanto al estar vigente el régimen de las medidas cautelares la parte querellante debió demostrar el peligro de fuga o la obstaculización del procedimiento para que la autoridad jurisdiccional valorando los elementos probatorios presentados, imponga las medidas cautelares como el arraigo, dando oportunidad para que el imputado desvirtúe tal acusación, de manera que el entonces Juez de la causa al no haber actuado de esa manera, la imposición de la medida restrictiva de libertad resulta indebida e ilegal al no haber sido ordenada de acuerdo al procedimiento establecido para tal fin. SC 383/2004-R de 17 de marzo de 2004.· Fecha de certificación de Migración que acredita inscripción debe ser concurrente a resolución que dispone medida sustitutiva de Arraigo:El imputado acompañando el certificado de depósito judicial y la certificación de Migración tramitada anteriormente, solicitó la emisión del mandamiento de libertad, habiendo dispuesto la autoridad judicial recurrida que debía acreditar el arraigo ordenado en la Resolución de 14 de mayo de 2004; decisión que se ajusta a derecho y al deber de previsión que recae sobre cosa juzgada, pues la certificación de Migraciones de 24 de marzo de 2004, tiene su origen en una decisión revocada y cuyos efectos quedaron sin valor alguno, por lo que el Juzgador recurrido al exigir una certificación del arraigo correspondiente a la Resolución de 14 de mayo de 2004, no incurrió en ningún acto ilegal, teniendo en cuenta que la referida certificación constituye una constancia para el propio Juzgador de que su determinación fue cumplida, y así asegurar la presencia del imputado y dentro de ello, la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; razón por la cual no corresponde otorgar la tutela prevista por el art. 18 de la CPE. SC 1134/2004-Rde 21 de julio de 2004.· El Desarraigo temporal, reiteradas veces e irrazonable desnaturaliza la medida sustitutiva y lesiona la garantía del debido proceso, sin dilaciones indebidas que tiene la parte querellante:Si bien es cierto en muchas otras problemáticas se ha visto que los jueces aplican el desarraigo temporal, no es menos cierto, que debe hacérselo -se reitera- dentro de los marcos de razonabilidad ya expuestos, en el caso, el recurrente pretende un nuevo desarraigo fuera de dichos marcos, pues no puede bajo el principio de favorabilidad se aplique una excepción de forma reiterada a la limitación legal a sus derechos, dado que ello, no sólo importa la desnaturalización de la medida sustitutiva de arraigo, sino también importa motivar la dilación del proceso; y ésta si bien no lesionaría los derechos del recurrente porque él sería causante de la misma, sí vulnera los derechos de la parte querellante a una tutela pronta y efectiva que emerge de su derecho al acceso a la justicia, que se materializa en el desarrollo normal del proceso hasta llegar a una sentencia que defina si hubo o no lesión a los bienes jurídicos protegidos que dieron lugar a la tipificación de los delitos imputados, de manera que la interposición de solicitudes que impliquen la suspensión de actos procesales en forma reiterada, ya no responde a una necesidad de urgencia sino a un ánimo de dilatar el proceso y no someterse a él. SC 1879/2003- Rde 17 de diciembre de 2003.· El procesado no puede exigir se le otorgue la libertad sin que previamente haya cumplido con el registro del arraigo. Si bien el art. 245 del Cód. Pdto. Pen. prevé que la libertad sólo se hará efectiva, luego de haberse otorgado la fianza, esa norma es aplicable a aquellos casos en los que como medida substitutiva se dispone una fianza real, pero no es excluyente de la obligación que tiene el procesado de cumplir con las otras medidas impuestas como en el caso del arraigo, más aún cuando las autoridades recurridas favoreciendo al representado ya sustituyeron la fianza real, por la de carácter personal. Consiguientemente si el procesado no ha cumplido con las obligaciones impuestas como es el registro del arraigo, que debe ser certificado, no puede exigir se le otorgue la libertad, que está sujeta al cumplimiento de dicha medida. SC 997/01-R de 18 de septiembre de 2001.IDEM: Cuando el Juez Cautelar exige la certificación de ningún modo está trabando u obstaculizando la libertad, sino que simplemente está cumpliendo con su deber de asegurarse que las medidas que ha impuesto han sido efectivamente cumplidas por el imputado:La línea jurisprudencial referida sobre la forma en cómo se debe acreditar el cumplimiento del arraigo tiene su razón de ser y sustento jurídico, puesto que si bien puede expedirse la orden de arraigo y entregarse a la Oficina correspondiente de Migración, con este único acto no basta para que la autoridad responsable del control jurisdiccional de una investigación dé como cumplida su orden, pues es razonable que exija una certificación de que se ha procedido al registro, de modo que no se deje posibilidad alguna de que el procesado pueda salir del país, ya que la medida se constituye de máxima importancia para evitar la fuga del imputado o procesado, pues de existir tal posibilidad, sería de responsabilidad del juzgador por no haberse cerciorado de que el imputado o procesado realmente estaba arraigado, de manera que, cuando el Juez Cautelar exige la certificación de ningún modo está trabando u obstaculizando la libertad, sino que simplemente está cumpliendo con su deber de asegurarse que las medidas que ha impuesto han sido efectivamente cumplidas por el imputado.En el caso de autos, se establece que una vez dispuesta la detención preventiva del recurrente, y en mérito a su solicitud, la autoridad judicial recurrida resolvió su cesación, imponiéndole de conformidad al art. 240 CPP, varias medidas sustitutivas, tales como la fianza personal de dos personas, fianza económica de Bs5.000, su presentación periódica ante el despacho judicial y la fiscalía y; la prohibición de salir de la ciudad y del país; es decir su arraigo, habiendo el recurrente solamente cumplido con las dos primeras hasta hrs. 17:55 del 20 de junio de 2003; sin embargo, no cumplió con la medida del arraigo hasta esa fecha, pues como se ha concluido en el punto precedente II.3.1, el mandamiento fue emitido en la referida fecha y si bien expidió el mandamiento de arraigo y se procedió a la notificación personal al Director Departamental de Migraciones con la decisión judicial, ambos extremos según la línea jurisprudencial referida, no son suficientes para acreditar la observancia de esa medida sustitutiva; pues se reitera, el Tribunal Constitucional ha establecido como una forma de su comprobación, la respectiva certificación de parte de la autoridad competente de acuerdo al régimen legal previsto por el DS 24423 de 2 de diciembre de 1996, que reconoce a la Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos, como organismo operativo de la Subsecretaría de Migración, entre cuyas atribuciones, señaladas en el art. 20 inc. m) se establece la siguiente: “Llevar y controlar el Registro Nacional de Arraigos y disponer a nivel nacional la inscripción y el levantamiento de arraigos informados por las Administraciones Departamentales”; de modo que la certificación, se constituye en una constancia para el propio juzgador de que su determinación fue cumplida, vale decir, que la orden de arraigo ha sido inscrita en el Registro Nacional de Arraigos. SC 1096/2003- R de 7 de agosto de 2003.